Avgjørelsen er prinsipiell, og går mot fem tidligere avgjørelser fra Næringslivets konkurranseutvalg. Utvalget har tidligere konsistent kommet til motsatt resultat, og dette var første gang domstolene har tatt stilling til spørsmålet om hvorvidt bruken av beskyttede varemerker som betalte søkeord på internett er i strid med markedsføringslovens generalklausul. Markedsføringsloven bestemmer at “I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom”. Søkemotorannonsering, der annonsøren bruker en konkurrents varemerke i en kommersiell sammenheng, har vokst raskt og er blitt en viktig markedsføringskanal. Slik praksis er muliggjort ved at Google tilbyr konkurrenter å by på varemerker brukt som søkeord.
Retten uttalte blant annet at utgangspunktet for den konkrete vurderingen at markedsføringsloven skal bidra til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, og at bestemmelsen ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen. Retten påpekte at Næringslivets Konkurranseutvalg gjennom flere saker har utvist en streng praktisering av standarden. Utvalget har lagt til grunn at kjennetegnsbruken innebærer snylting på et innarbeidet kjennetegn. Verdien av søkeordet er konkurrentens fortjeneste, og den goodwill konkurrenten har opparbeidet for kjennetegnet er sentral når internettbrukeren taster inn kjennetegnet som søkeord.
I dommen uttales det også at konsekvensen av EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Interflorasaken er at bruk av identiske eller like søkeord som hovedregel ikke kan anses som “free-riding” i varemerkedirektivets forstand, det vil si at det ikke finner sted utnyttelse av andres goodwill eller snylting, så lenge formålet er å tilby alternative varer eller tjenester. Konsekvensen er at når konkurrenten foreslår et alternativ til varemerkeinnehaverens varer eller tjenesteytelser, uten å tilby en simpel etterligning og uten å forårsake en utvanning eller tilsmussing og uten å krenke varemerkets funksjoner, er slik bruk i prinsippet utslag av sunn og lojal konkurranse.
Ved den konkrete vurderingen av om Bank Norwegians bruk av saksøkernes varemerker var lovlig etter markedsføringsloven, tok retten som utgangspunkt at bruken av varemerkene som betalte søkeord fører til innskrenket enerett til de beskyttede varemerkene. Tingretten vektla også følgende i vurderingen:
“Retten vil generelt bemerke at bruk av internett som informasjonskanal krever oppmerksomme forbrukere. Retten tar som utgangspunkt at det er alminnelig kjent at internettsøk via ulike søkemotorer inneholder en blanding av naturlige og betalte treff. Retten er av den oppfatning at annonsene saken gjelder ikke er uklare, men de krever årvåkne forbrukere med et reflektert forhold til den informasjonen som blir presentert. Slik retten ser det tilsier ikke annonsens utforming – verken ordbruken eller plasseringen i skjermbildet – at en gjennomsnittlig forbruker bør få vansker med å gjøre seg opp en mening om hvem som står bak annonsen. Annonsen tilkjennegir hvem som står bak uten at det er påkrevd å klikke seg videre til en hjemmeside. Retten mener derfor at en alminnelig opplyst eller rimelig oppmerksom internettbruker vil være klar over at et slikt annonsetreff er en annonse. Slik sett er retten av den oppfatning at annonsen ikke utgjør en skjult døråpner. Hensynet til en mulig forvekslingsfare kan etter dette ikke tillegges avgjørende vekt.”
Det ble bemerket at hensynet til den innsats som ligger bak et beskyttet varemerke er betydelig. Retten kom likevel til at den aktuelle praksis ikke utgjorde en snylting i egentlig forstand – og da heller ikke urimelig utnyttelse av andres goodwill.
Simonsen Vogt Wiig ved advokatene Jan Magne Langseth og Nicholas Barbantonis representerte Bank Norwegian.