Tilbake

En kausjonists beskyttelse etter finansavtaleloven § 66

Aktuelt | 05.06.19

Bank og finans
Finansavtaleloven § 66 regulerer finansinstitusjoners og lignende institusjoners adgang til å frigi pant eller annen sikkerhet som ble stilt eller forutsatt stilt da en kausjonsavtale ble inngått. Foretar finansinstitusjonen disposisjoner i strid med bestemmelsen vil kausjonisten ikke lenger være bundet av kausjonsavtalen.

I det moderne kredittmarkedet oppleves en utstrakt bruk av kausjoner, både fra privatpersoner og næringsdrivende. Det har vært viktig for lovgiver å sikre at kausjonistene har et tilstrekkelig godt grunnlag for å gjennomføre en risikovurdering for hvor stor sannsynlighet det er for at kausjonsforpliktelsen blir gjort gjeldene, og at de forutsetningene som lå til grunn for beslutningen om å utstede en kausjon, gjør seg gjeldende i hele perioden kausjonen er gyldig.

Finansavtaleloven § 66 regulerer finansinstitusjoners og lignende institusjoners adgang til å frigi pant eller annen sikkerhet som ble stilt eller forutsatt stilt da en kausjonsavtale ble inngått. Foretar en finansinstitusjonen disposisjoner i strid med bestemmelsen vil kausjonisten ikke lenger være bundet av kausjonsavtalen.

Bestemmelsens første ledd første punktum oppstiller en hovedregel om at kausjonisten må uttrykkelig samtykke til at det kan bli gjort en frigivelse av sikkerhet stilt for eksempelvis et lån. Loven oppstiller selv vilkåret om at samtykket må være uttrykkelig noe som betyr at passivitet eller stilltiende samtykke ikke er tilstrekkelig. I lovens forarbeider er det stadfestetat "Frigivelse av sikkerhet er i utgangspunktet et alvorlig inngrep i kausjonistens stilling, og i første punktum er det derfor bestemt at et samtykke for kausjonisten må foreligge skriftlig". Det er enkelte som har argumentert for at det ikke hefter et krav om skriftlighet til samtykke fra kausjonisten, men det klare utgangspunkt må være et krav til skriftlighet og for å være på den sikre siden bør det innhentes skriftlig samtykke der sikkerhet skal frigis.

Regelen er imidlertid ikke absolutt og bestemmelsen inneholder visse unntak fra hovedregelen. I bestemmelsens annet punkt er det adgang for en finansinstitusjon å frigi sikkerhet dersom det enten blir stilt annen sikkerhet som er "minst like god for kausjonisten", eller at frigivelsen "ikke har betydning" eller bare har "meget begrenset betydning" for kausjonistens stilling.

Vilkåret om at det blir stilt en annen sikkerhet som er minst like god betyr at en sikkerhet kan byttes mot en annen sikkerhet, forutsatt at den nye sikkerheten er minst like god som den gamle sikkerheten. Den nye sikkerheten må være etablert senest samtidig med at den eldre sikkerheten frigis. I finansavtalelovens forarbeider uttales det at ved vurderingen av om en sikkerhet er minst like god, så må det foretas en aktsom vurdering basert på den kunnskap som er tilgjengelig på det tidspunkt den eldre sikkerheten frigis. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig å se på utelukkende tidspunktet for når den eldre sikkerheten blir frigitt. Det må også ses hen til den påregnelige utviklingen av sikkerhetens godhet i den gjenstående tiden kausjonen kan gjøres gjeldende. I tillegg til at sikkerheten i seg selv må kvalitativt være like god som den originale sikkerheten, så kreves det at sikkerheten må være minst like god å anvende for kausjonisten i en eventuell regressomgang mot låntaker. Dersom det er vanskeligere å få realisert sikkerheten senere vil dette med andre ord ikke være et tilstrekkelig godt nok bytte av sikkerhet. Dersom det er sannsynlig at den nye sikkerheten vil falle i verdi eller være ansett som en mindre god sikkerhet i fremtiden, vil det ikke være tilstrekkelig at sikkerheten er like god akkurat på tidspunktet for byttet.

Selv om sikkerheten som frigis ikke blir erstattet så vil ikke kausjonisten bli fristilt sitt ansvar under eksisterende kausjonsavtale dersom frigivelsen "ikke har betydning" eller bare har "meget begrenset betydning" for kausjonistens stilling.

Spørsmålet videre er hva som ligger i denne kvalifikasjonen. Lovens forarbeider oppstiller enkelte eksempler for å illustrere når en frigivelse av sikkerhet ikke har betydning eller bare meget begrenset betydning for kausjonistens stilling. Dette gjelder for eksempel der långiver aksepterer å frafalle pant i en liten tomt som utskilles fra en større jordbrukseiendom. Her vil frigivelsen av sikkerhet bare gjelde for en brøkdel av den samlede verdien av pantobjektet, og følgelig kunne ha liten betydning for kausjonisten. Det er derfor der frigivelsen av sikkerheten har tilnærmet ingen konsekvens for kausjonisten dersom eksempelvis opprinnelig låntaker ikke kan nedbetale lånet at denne kan bli frigitt uten kausjonistens samtykke. Et annet eksempel der frigivelse av pant eller annen sikkerhet har ingen eller begrenset betydning for en kausjonist er der kausjonsansvaret skal utnyttes av långiveren før sikkerheten til tredjemann kan kreves og kausjonisten uansett ikke hadde hatt mulighet til å utøve regress mot vedkommende tredjemann.

Dersom vilkårene i første ledd annet punktum ikke er oppfylt må kausjonisten som nevnt samtykke i frigivelsen av sikkerheten. Dette samtykket må imidlertid skje ved en "nær forestående frigivelse" av en bestemt angitt sikkerhet. En finansinstitusjon kan derfor ikke innta for eksempel i sine låneavtaler en generell klausul hvor de forbeholder seg retten til å foreta endringer eller frigivelser av sikkerheter knyttet til et lån. Her må det imidlertid skilles mellom forbrukere og næringsdrivende som kausjonister. Der kausjonisten ikke er forbruker kan en finansinstitusjon etter finansavtl. § 2 annet ledd avtale seg bort fra § 66.

Dersom en finansinstitusjon fristiller sikkerhet i strid med finansavtl. § 66 blir spørsmålet hvilke konsekvenser dette vil få. Virkningen er at kausjonisten ikke lenger er bundet av kausjonsavtalen jf. finansavtl. § 66 annet ledd. Kausjonistens og finansinstitusjonens avtaleforhold opphører og finansinstitusjonen kan ikke lenger gå på kausjonisten dersom eksempelvis den opprinnelige låntakeren ikke kan betale. Kausjonisten er med andre ord fristilt sitt ansvar under kausjonsavtalen.

Tilsvarende gjelder det der sikkerhet har blitt forutsatt stilt, men sikkerheten aldri blir etablert. Her vil likedan kausjonisten bli fri sitt ansvar etter kausjonsavtalen jf. finansavtl. § 66 tredje ledd. Her må det imidlertid være spesifisert at denne forutsatte sikkerheten skal bli etablert som en ekstra sikkerhet i tillegg til kausjonsavtalen, og ikke som en sikkerhet som skal bli stilt i etterkant av at kausjonsansvaret skal utnyttes.  

En kausjonist er etter finansavtl. § 66 godt beskyttet fra frigivelser eller endringer av sikkerhet som medfører en større risiko for kausjonisten enn da kausjonsavtalen ble inngått.

I mange tilfeller er det ved risikovurderingen fra kredittinstitusjonen lagt betydelig vekt på kausjon som sikkerhet for et eventuelt låneengasjement og dersom finansinstitusjonen frigir sikkerhet uten samtykke fra kausjonisten så kan dette få store økonomiske konsekvenser for finansinstitusjonen. Her må derfor banker og andre finansinstitusjoner være på vakt og sørge for at kravene i finansavtaleloven § 66 overholdes.