Tilbake

Dom fra Høyesterett i Fosen-Linjen-saken

Aktuelt | 27.09.19

Nyheter
EU/EØS- og konkurranserett
Offentlig sektor
Offentlige anskaffelser
Høyesterett avsa dom i den såkalte Fosen-Linjen-saken 27. september 2019 (HR-2019-1801-A). Fosen-Linjen-saken har vært mye omtalt de senere år, blant annet fordi den er den eneste norske saken som har vært gjenstand for to foreleggelser for EFTA-domstolen, jf .EFTA-domstolens avgjørelser i E-16/16 og i E-7/18.

Saken for Høyesterett gjaldt Fosen-Linjens krav på erstatning fra den offentlige oppdragsgiveren AtB, etter en avlyst konkurranse under regelverket for offentlige anskaffelser. Fosen-Linjen mente at avlysningen var urettmessig og krevde erstattet sitt fortjenestetap (den positive kontraktsinteresse). Fosen-Linjen anførte at de skulle ha blitt tildelt kontrakten, hvis det ikke hadde vært for AtBs avlysning.

Subsidiært krevde Fosen-Linjen erstattet tilbudskostnadene (den negative kontraktsinteresse).

Den positive kontraktsinteresse

I drøftelsen av spørsmålet om den positive kontraktsinteresse uttaler ikke Høyesterett seg uttrykkelig om hvilken ansvarsnorm som gjelder for den positive kontraktinteresse. Tidligere hadde Høyesterett i lagt til grunn at det var et krav om «vesentlig feil», jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). Fosen-Linjen-dommen lest i sammenheng tyder på at den norske ansvarsnormen nå innebærer at det må kreves tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i Fosen-Linjen II.

Høyesterett konkluderer med at AtBs avlysning av konkurransen var rettmessig og at Fosen-Linjen derfor ikke kunne få erstatning for den positive kontraktsinteressen. Herunder konkluderer Høyesterett med at en oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse en konkurranse der det er reell rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen.

AtB hadde også anført at det var saklig grunn til avlysning fordi tildelingskriteriet «Miljø» var ulovlig. Grunnlaget for dette var at AtB ikke hadde oppstilt tilstrekkelige dokumentasjonskrav knyttet til dette kriteriet. Om dette uttalte Høyesterett:

Et tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EØS-retten.

Den negative kontraktsinteresse

Spørsmålet Høyesterett vurderte i tilknytning til Fosen-Linjens krav på den negative kontraktsinteresse, var om AtBs bruk av det ulovlige tildelingskriteriet «Miljø» og den påfølgende avlysningen, var tilstrekkelig til å lede til erstatningsansvar.

Her konkluderer Høyesterett med at ansvarsnormen er at det er krav om «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Høyesterett påpeker at kompleksiteten i regelverket tilsier en viss tilbakeholdenhet med å statuere ansvar for feil av denne typen.

Likevel konkluderer Høyesterett med at det forelå ansvarsgrunnlag i denne saken, fordi AtB fikk to spørsmål under konkurransens gang nettopp om utformingen av dette kriteriet.

Når det gjelder normen for årsakssammenheng, konkluderte Høyesteretts flertall med at spørsmålet er om tilbyderen hadde deltatt i konkurransen dersom han hadde visst om den fremtidige feilen. Høyesterett vurderte også om Fosen-Linjen skulle fratas retten til erstatning fordi feilen var synlig for Fosen-Linjen, men dette førte ikke frem.

Utfallet av saken og dommens betydning

Utfallet av saken var at AtB må betale erstatning til Fosen-Linjen for den negative kontraktsinteresse, men ikke for den positive kontraktinteresse.

Dommen inneholder en rekke prinsipielle uttalelser som vil bli nøye studert fremover. Dette gjelder særlig uttalelsene om ansvarsgrunnlagsnormen, årsakssammenhengsnormen, innholdet i kravet til å ha saklig grunn ved avlysning og dokumentasjonskrav knyttet til tildelingskriterier.

Simonsen Vogt Wiig har representert Fosen-Linjen i sakskomplekset.