Tilbake

Ny dom om likebehandling og forutberegnelighet i offentlige anskaffelser

Aktuelt | 11.02.20

Nyheter
EU/EØS- og konkurranserett
Offentlig sektor
Offentlige anskaffelser

I en fersk dom tilkjenner Borgarting lagmannsrett erstatning for positiv kontraktsinteresse for brudd på likebehandlingsprinsippet – "det mest grunnleggende av alle hensyn som styrer regelverket for offentlige anskaffelser". Oppdragsgiver hadde ikke håndhevet obligatoriske krav i konkurransen.

Trygge Barnehager AS saksøkte i 2018 Oslo kommune med krav om positiv kontraktsinteresse som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, herunder de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Kommunen hadde avholdt en tilbudskonkurranse om bygging av ny barnehage. Av anskaffelsesdokumentene fremgikk det at maksimalt tillatt bruksareal var 400 kvadratmeter.

Oslo Entreprenør AS, som senere ble tildelt kontrakten, hadde imidlertid lagt opp til et bruksareal på 443 kvadratmeter i sitt løsningsforslag. Siden en klage over dette ikke førte frem, ble det inngitt stevning til Oslo tingrett med krav om positiv kontraktsinteresse. Tingretten konkluderte med at kommunen hadde gjort en ansvarsbetingende feil ved å unnlate å avvise Oslo Entreprenør AS, og tilkjente nærmere 4 millioner kroner i erstatning. Oslo tingretts dom i saken ble omtalt i vår gjennomgang av praksis innenfor anskaffelsesretten fra juni 2019 på Anbud365.

Saken kom opp for Borgarting lagmannsrett i år. I drøftelsen av forholdet mellom likebehandlingsprinsippet og kommunens adgang til å gjenoppta dialog etter tilbudsfristen tok lagmannsretten utgangspunkt i viktigheten av det aktuelle kravet: 

For de tilbyderne som skal finne løsning på oppdragsgivers bestilling, vil begrensningene i bygningens omfang være grunnleggende. Den tilbyder som forholder seg til begrensningen i BYA, vil ha mindre rom for kreativitet enn den tilbyder som lar kreativiteten få større spillerom for så å foreta begrensende tiltak etter at selve konseptet for planløsningen er akseptert.

Lagmannsrettens vurderinger på dette punkt må etter vårt syn være riktige. En begrensning i fysisk omfang vil i en kontrakt som dette være en viktig forutsetning for tilbyderne. Da kommer likebehandlingsprinsippet inn med tyngde.

I fortsettelsen kom lagmannsretten med mer generelle bemerkninger om viktigheten av likebehandlingsprinsippet i slike sammenhenger:

Likebehandlingsprinsippet er det mest grunnleggende av alle hensyn som styrer regelverket for offentlige anskaffelser. At alle leverandører i markedet gis like muligheter til å delta, er det som best sikrer en velfungerende konkurranse og dermed også sikrer den mest effektive utnyttelsen av samfunnets ressurser. Når et så sentralt vilkår som høyst tillatte bruksareal ikke håndheves klart og tydelig, innebærer det i realiteten at konkurrentene leverer sine tilbud under ulike forutsetninger – reelt sett under en form for bristende forutsetninger. Det var i dette tilfellet heller ikke stilt krav om målsatte tegninger som underlag for tilbudene. Dermed blir også forutberegneligheten for tilbyderne dårligere.

Konklusjonen ble at det var i strid med likebehandlingsprinsippet å gjenoppta dialogen, og at Oslo Entreprenør AS derfor skulle vært avvist. Feilen var erstatningsbetingende og ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. 

Borgarting lagmannsrett understreker i denne dommen viktigheten av at offentlige oppdragsgivere overholder de grunnleggende prinsippene og konkret hvilken betydning de har for tilbyderne når prinsippene ikke overholdes. De generelle uttalelsene om likebehandlingsprinsippet, viktigheten av dette og sammenhengen med tilbydernes forutberegnelighet kan vanskelig anses kontroversielle. Simonsen Vogt Wiig har tidligere bistått i forføyningssaker med tilsvarende faktum hvor det er gitt forføyning på grunnlag av brudd på likebehandlingsprinsippet.

Dommen er tilgjengelig her. Merk at den i skrivende stund ikke er rettskraftig.