1. Hva er mangelfull- arbeidsytelse eller arbeidsprestasjon?
Mangelfull eller dårlig arbeidsytelse eller arbeidsprestasjon er en felles betegnelse på en rekke svakheter ved arbeidstakerens arbeidsytelse, som manglende effektivitet, nøyaktighet, overholdelse av tidsfrister, prioritering av arbeidsoppgaver og oppnåelse av satte resultatmål. Manglende samarbeidsevner kan også påvirke arbeidsprestasjonen og arbeidsmiljøet negativt og kan gi saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Illojalitet går på arbeidstakers holdninger på det etiske plan, og behandles i en egen artikkel.
Terminologisk bruker vi både «manglende arbeidsytelse» og «manglende arbeidsprestasjon». «Arbeidsytelse» peker mot selve arbeidsinnsatsen, mens «arbeidsprestasjon» peker mer mot resultatet av innsatsen. For eksempel kan en bilselger yte full innsats for å selge biler, men likevel ikke oppnå det salget som arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. Da foreligger tilstrekkelig arbeidsytelse, mens det er arbeidsprestasjonen, resultatet av ytelsen, som mangler. Oppsigelse på grunn av manglende arbeidsprestasjon kan da være den beste beskrivelsen av forholdet. Har hen liten innsatsvilje, er det mer dekkende å tale om manglende arbeidsytelse. Begge deler kan lede til oppsigelse. Vi legger i denne artikkelen til grunn at prøvetiden på 6 måneder er over, men nevner likevel at terskelen for oppsigelse i prøvetiden er lavere enn etter at prøvetiden er over.
Etter at den alminnelige aldersgrensen for når arbeidstaker mister sitt stillingsvern, ble hevet til 72 år fra 01.06.2015, vil mulig spørsmålet om hvilke krav som kan stilles til arbeidsytelsen, komme oftere på agendaen. Les mer om heving av aldersgrensen her: Ny lovendring fra og med 1. januar 2026: Adgangen til å fastsette bedriftsinterne aldersgrenser oppheves – Simonsen Vogt Wiig
2. Faktorene bak mangelfull arbeidsytelse og mulighet til å forbedre seg
Ved manglende arbeidsytelse bør arbeidsgiver kalle arbeidstaker inn til samtale om problemet. Det gjelder å finne ut hva som er grunnen til problemene. Ofte begynner arbeidsgiver med lette og uformelle samtaler. Målet med disse samtalene er å få arbeidstaker til å prestere, og også kommunisere hva som er forventet. Dersom problemet vedvarer, bør det vurderes fra arbeidsgivers side å lage en egen logg for alle samtalene, slik at de kan dokumenteres senere. Det har vist seg å være viktig dersom saken mot formodning ender i domstolene.
Poenget med samtalene er å angi hva arbeidsgiver ser som et problem og la arbeidstaker få kommentere dette og få mulighet til å forbedre seg. Arbeidsavtale og eventuelle instrukser kan ha betydning for hvilke krav til arbeidsytelsen som arbeidsgiver kan stille. I utgangspunktet har arbeidsgiver i kraft av arbeidsgivers styringsrett en ganske vid adgang til å stille krav både til arbeidstakers ytelse og resultatet av denne ytelsen, men innen rimelige grenser.
Det kan foreligge både fysiske og psykiske faktorer som gjør at arbeidstakeren ikke fyller stillingen tilfredsstillende. Hen kan ha vansker med å henge med på nye teknologiske krav, vise manglende kompetanse eller arbeidserfaring, eller være utsatt for fysisk svekkelse, herunder alderdomssvekkelse og begynnende demens. Av psykiske faktorer kan nevnes manglende motivasjon, nedstemthet og depresjoner. Man kan også få en blanding av fysiske og psykiske faktorer som svekker arbeidstakers ytelse. Arbeidstaker kan ha mistet nære familiemedlemmer eller venner eller gått gjennom en vanskelig skilsmisseprosess, noe som kan påvirke hens ytelser i en periode eller mer varig. Prognosen for hvor lenge svekkelsen vil vare, får rettslig betydning. Er det ikke utsikter til bedring innen rimelig tid, vil det regulært være grunnlag for oppsigelse så lenge ytelsen ligger markert under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente av arbeidstakers arbeidsytelse/prestasjon.
Dersom den nedsatte arbeidsevnen skyldes sykdom, kommer særlige regler til anvendelse, for eksempel verneperioden på ett år i arbeidsmiljøloven § 15-8 ved sykefravær og kravene til tilrettelegging i § 4-6. Sykdom og sykefravær behandles ikke ytterligere i denne artikkelen, men er et eget tema.
3. Terskelen for saklig oppsigelse ved mangelfull arbeidsytelse/prestasjon
Hvor terskelen for oppsigelse på grunn av manglende arbeidsytelse går, er ikke omtalt i arbeidsmiljøloven. Her er kravet bare omtalt som «saklig grunn», jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Det er klart at manglende arbeidsytelse eller -prestasjon kan gi grunnlag for oppsigelse. Men hvor alvorlige og omfattende må manglene være? Terskelen for oppsigelse er nærmere fastslått i rettspraksis. Høyesterett har gitt noen generelle uttalelser om terskelen for oppsigelse, og at denne terskelen generelt sett ligger høyt. Dette gjelder også der oppsigelsen skyldes manglende arbeidsytelse eller -prestasjon.
Det er kommet en prinsippavgjørelse fra Høyesterett som er i samsvar med praksis fra lagmannsrettene de senere årene. I Høyesteretts avgjørelse fra 26.06.2024 (HR-2024-1188-A) uttalte Høyesterett: «Samtidig går det fram av min gjennomgang at arbeidsprestasjonen lå markert under hva som kunne forventes …», se Rt-2009-685 (Webredaktør). Her uttalte Høyesterett:
«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»
Gulating lagmannsretts dom av 20.12.2006 (LG-2005-183540) nevner i tillegg en rekke relevante momenter, som fortsatt må anses relevante. Den uttalte:
«Flertallet legger til grunn at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det har foreligget slik svikt. … svikten som danner grunnlaget for oppsigelsen må være mest mulig konkretisert og etterprøvbar. For å kunne danne grunnlag for oppsigelse, må svikten samlet sett ligge markert under det arbeidsgiver burde kunne forvente, og ikke være mer forbigående. Generelt må sies at terskelen er høy for å akseptere en oppsigelse som saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, der det ikke er tale om skoft, rusmiddelmisbruk eller illojalitet – men oppsigelse basert på udugelighet i arbeidsutførelsen. Dette vil ikke minst måtte gjelde der den aktuelle arbeidstaker har vært ansatt i bedriften gjennom en meget lang periode. Om en oppsigelse av den foreliggende karakter kan anses saklig, beror på en samlet og bred vurdering. Utgangspunktet vil være arten og omfanget av den anførte svikt. Ved saklighetsvurderingen må imidlertid også tas hensyn til både arbeidsgivers og arbeidstakers forhold for øvrig, og det vil ha betydning om oppsigelsen samlet sett fremstår som urimelig. Etter flertallets syn ligger det implisitt i saklighetskravet – og følger antakelig også av ulovfestet rett – at det også stilles krav til saksbehandlingen. Prosessen frem mot oppsigelsen må være balansert og involverende i forhold til arbeidstaker, herunder ved at han får klare tilbakemeldinger og gis mulighet for å bli hørt med sitt syn. Den må videre være innrettet slik at den er egnet til å gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, og ha den nødvendige tematiske bredde og grundighet i forhold til å klarlegge det faktiske fundamentet for oppsigelsen.»
Vi ser at terskelen for oppsigelse er høy, og at terskelen ligger der Høyesterett senere har fastsatt den til en markert svikt. Deretter ser man på alvoret i svikten, hvor lenge den har pågått, prognose for forbedring, og ikke minst arbeidsgivers saksbehandling: den må være balansert, den må gi arbeidstaker anledning til å forbedre seg, den må klargjøre faktum og prognose for forbedring mm.
En nyere avgjørelse er fra Agder lagmannsrett 30.03.2022 (LA-2021-77023), hvor lagmannsretten opprettholdt en oppsigelse på grunn av manglende arbeidsytelse og uttalte på generelt nivå at arbeidsgiver «har sannsynliggjort at A leverte en arbeidsytelse som er markant utenfor den normalvariasjon som må aksepteres fra arbeidstakere».
Etter Høyesteretts dom i HR-2024-1188-A kan vi legge til grunn at terskelen for oppsigelse legges ved en arbeidsytelse eller -prestasjon som er markert under det som arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. Denne forventningen må som nevnt være tydelig kommunisert til arbeidstaker som også skal ha fått anledning til å forbedre seg. Et forbehold må her likevel tas: I stilling som daglig leder, andre ledende stillinger og nøkkelstillinger, kan det være at større forventninger til stillingen er kommunisert eller fremstår som klare. Da vil det ikke være samme krav til at arbeidsgiver formidler kritikk og gir arbeidstaker rom for forbedringer, selv om dette generelt sett må ses som en retningslinje i oppfølgingen av arbeidstakere.
4. Oppsummering av momentene i en oppsigelsesvurdering
I og med at domstolene gjør en helhetlig vurdering av om en oppsigelse er saklig, så vil vektingen av de forskjellige momentene være forskjellige ettersom hva slags type stilling det er tale om, virkningen av svikten med mer. Vi ser nedenfor på de momenter som det ofte pekes på i rettspraksis.
a) Hva slags stilling er det tale om
Det stilles strengere krav til lederstillinger og nøkkelposisjoner, noe som også medfører at stillingsvernet i slike stillinger vil være noe svakere. Det er også slik at svikt i ytelsene eller prestasjonene til en leder ofte vil ha større negative virkninger for virksomheten og dens ansatte, eventuelt også gå ut over det psykososiale arbeidsmiljøet. Dette er ofte også stillinger hvor arbeidstaker må anses tilstrekkelig opplært, selv om også tilrettelegging kan være nødvendig.
b) Opplæring og tilrettelegging
Arbeidsgiver må legge til rette for at arbeidstaker kan fylle stillingen og gi hen tilstrekkelig opplæring i forhold til kravene i stillingen. Også tilrettelegging kan da være nødvendig.
c) Sviktens karakter og omfang
Sviktens karakter går på alvoret i svikten og hvorvidt den gjelder kjernen i arbeidsgivers plikter, eller mer perifere plikter. Dersom arbeidstaker svikter i sine kjerneoppgaver, så leder dette lettere til oppsigelse, for eksempel der en sjåfør ikke kjører trygt og sikkert, noe som vil være en kjerneoppgave i en slik type stilling.
d) Virkninger av svikten på virksomhetens økonomi og andre ansatte
Vi har foran skrevet om sviktens karakter og omfang og det har ofte betydning for virkningene av svikten på bedriftens økonomi, organisering og forholdet til andre ansatte. I noen saker vil det være aktuelt at virksomheten ber sin regnskapsfører om å beregne de tap som svikten medfører. I forhold til andre ansatte, kan det være aktuelt å høre med verneombudet: må andre ansatte ta ekstra belastninger som følge av kollegaens svikt, får andre uforutsett overtid som følge av dette, eller andre negative forhold.
Dersom det er knyttet negative sikkerhetsmessige virkninger til svikten, slik at andre settes i fare, vil det være et ganske sterkt argument for oppsigelse.
e) Arbeidsgivers saksbehandling, tilbakemeldinger og dokumentasjon
Arbeidsgiver må i sin saksbehandling sørge for at alle relevante opplysninger kommer frem, at arbeidstaker får beskjed om manglene og anledning til å kommentere disse, samt anledning til å forbedre seg. I de vanskeligere sakene må arbeidsgiver ha god dokumentasjon både for alle formelle forhold og møter som er holdt, og de virkninger som svikten i arbeidsytelsen har medført for både arbeidsgiver, kolleger og eventuelt kunder/brukere/pasienter.
f) Forhold på arbeidstakers side
På arbeidstakers side vil det telle om hen har gjort det hen kan for å forbedre sin ytelse, med andre ord prøvd aktivt å oppfylle arbeidsforholdet. Videre vil alder og ansiennitet ofte spille inn: Lang ansiennitet og/eller høy alder gir gjerne noe sterkere stillingsvern.
g) Forhold på arbeidsgivers side
En større og mer ressurssterk arbeidsgiver vil gjerne få større krav på seg til saksbehandling, tilrettelegging og vurdering av omplassering, fordi denne type arbeidsgiver har større muligheter enn en liten arbeidsgiver. Det at arbeidsgiver også har en fordomsfri holdning til å la arbeidstaker få anledning til å forbedre seg, kan også ha betydning. Arbeidsgiver må ikke være for rask.
5. Avslutning
Mangelfull arbeidsytelse og/eller arbeidsprestasjon kan være oppsigelsesgrunn dersom den ligger markant under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. I denne vurderingen inngår hva slags stilling det er tale om, alvoret og omfanget av svikten, om arbeidstaker har fått anledning til å forbedre seg og prognosen for forbedringer. Det er likevel tale om en konkret vurdering, som gjør at forutberegneligheten for arbeidsgiver er noe begrenset. Dersom disse sakene spisser seg til, må arbeidsgiver derfor være forberedt på å kunne dokumentere saken godt og at arbeidstaker har fått tilstrekkelig opplæring og tilstrekkelig mulighet til å forbedre seg. Ved høy alder og/eller lang ansiennitet ser vi at domstolene ofte er strengere mot arbeidsgiver, så her bør også endringsoppsigelse av og til vurderes, dvs. oppsigelse med tilbud eller pålegg om å gå over i annen og lettere stilling, som kanskje også har lavere lønn. I og med at oppsigelsesprosesser innebærer risiko, vil det ofte være hensiktsmessig å diskutere slik sak med juridisk rådgiver før en oppsigelse gis.