Den 10. september påla en føderal distriktsdomstol i nordlige California Apple å avstå fra å hindre apputviklere å informere kundene sine om andre betalingsmåter enn Apples egen betalingsløsning i App Store (“In-App Purchasing”). Slik informering kan for eksempel skje ved å legge inn lenker/knapper til egen betalingsmåte i appene. Den alternative betalingsmåten må være utenfor appen, for eksempel på egen nettside. Selve dommen kan leses her (separat dokument fra pålegget om opphør).
Bakgrunnen for saken er at Apple tar en kommisjon på opptil 30 % av betalingen for app-programmer som skjer gjennom deres App Store. Apple forbød videre apputviklere å informere om andre betalingsløsninger utenfor App Store. Epic Games, som har utviklet spillet Fortnite, valgte i august 2020 å lenke til egen betalingsløsning i Fortnite-appen, der kundene kunne få en lavere pris enn gjennom App Store. Apple fjernet deretter raskt Fortnite fra App Store.
Epic påstod i søksmålet at Apple hadde brutt amerikansk lovgivning på ti punkter. Ni av disse relaterte seg til overtredelse av tradisjonell amerikansk konkurranselovgivning i den føderale Sherman Act §§ 1 og 2 og Californias egen konkurranselov California Cartwright Act, mens ett av punktene omhandlet overtredelse av California Unfair Competition Law som forbyr forretningspraksis som utgjør urettferdig konkurranse (“unfair competition”). Sherman Act § 1 og 2 ligner henholdsvis på konkurranseloven § 10/ EØS-avtalen art. 53, som forbyr konkurransebegrensende samarbeid, og krrl. § 11/ EØS-avtalen art. 54, som forbyr misbruk av dominerende stilling. Det er i praksis viktige skiller mellom Sherman Act og de europeiske konkurranselovene som vi ikke går nærmere inn på her.
Når det gjelder overtredelsen av California Unfair Competition Law mente domstolen at Apples forbud mot å informere om andre betalingsløsninger hindret et informert valg blant brukerne av App Store, som truet med potensielt å kunne være konkurransebegrensende utnyttelse av forbrukerne. På dette punktet har dommen liten overføringsverdi, siden lignende forbud ikke gjenfinnes i norsk rett. Man kan likevel notere seg at Apple ikke fikk gehør for at deres kommisjon på opptil 30 % av brukernes betaling i App Store var rettmessig. Domstolen mente tvert imot at dette var en “historic gamble” av Apple som ikke var rettferdiggjort ut ifra deres kostnader.
Av større interesse for norske og europeiske forhold er dommens syn på markedsdefinisjon i vurderingen etter tradisjonell konkurranselovgivning. Epic mente at det forelå to markeder: ett førmarked for operasjonssystemer på smarttelefoner (iOS, Android) og flere etterfølgende ettermarkeder, herunder et marked for distribusjon av iOS-apper og et marked for prosessering av in-app-betalinger på iOS. Apple mente det relevante markedet var markedet for transaksjoner med digitale spill, som inkluderte transaksjoner på plattformer som Xbox.
Domstolen var uenig med begge parter, og la til grunn at det relevante markedet var transaksjoner med digitale mobilspill, som inkluderer transaksjoner med spill både på iOS og Android. Dommeren mente altså at iOS-systemet konkurrerte om de samme utviklerne og brukerne som Android.
Interessant nok har det franske konkurransetilsynet og EU-Kommisjonen i to pågående saker mot henholdsvis Apple og Google avvist at iOS- og Android-operasjonssystemene er i samme marked. Det franske tilsynet mente at konkurransen primært skjer på pris for kjøp av mobiltelefoner, ikke forbruk knyttet til apper til telefonene. Tilsynet mente også at det er lock-in-tendenser som gjør at brukere av Apple-telefoner i liten grad vil reagere på en prisøkning på apper med å skifte til mobiltelefoner med Android. EU-Kommisjonen har også avvist at det er tilstrekkelig konkurranse mellom iOS og Android om de samme utviklerne og brukerne til at de kan sies å være i samme marked.
Basert på distriktsdomstolens markedsdefinisjon med et marked for transaksjoner med digitale mobilspill, mente domstolen at Apple hadde en markedsandel på over 50 %. Likevel konkluderte dommeren med at Apple ikke hadde “monopoly power” som påkrevd av Sherman Act § 2, siden Google/Android også er en stor aktør gitt markedsdefinisjonen. Derfor forkastet dommeren alle påstandene relatert til Sherman Act § 2.
Når det gjelder påstanden om at Apple hadde overtrådt Sherman § 1 om konkurransebegrensende samarbeid, mente Epic at Apple hadde gjort dette på tre ulike måter: (1) ved urimelig begrensning av handelen i markedet for distribusjon av iOS-apper, samt (2) tilsvarende i markedet for prosessering av in-app-betalinger i iOS-systemet, og (3) ulovlige bindinger mellom appdistribusjon i App Store og in-app-betalinger i iOS-systemet.
Dommeren avviste som nevnt Epics markedsdefinisjon, men drøfter likevel om Apples praksis har konkurransebegrensende virkninger. Hun finner at Apples sentraliserte distribusjonsmodell for apper (App Store) har noen konkurransebegrensende virkninger, men at Apples modell ivaretar legitime hensyn slik som hensynet til sikkerhet og beskyttelse av IP-rettigheter. Epic hadde ikke bevist at alternativet til denne distribusjonsmodellen like effektivt kunne fremme de legitime hensynene, og kunne bli implementert uten betydelig økte kostnader. Balansetesten etter den såkalte rule of reason var dermed ikke oppfylt. Tilsvarende mente dommeren at in-app-betalingssystemet til Apple hadde konkurransebegrensende virkninger, men hun avviste likevel Epics påstand, ettersom de ikke hadde tilstrekkelig bevist et egnet alternativ. Dommeren forkastet påstanden om ulovlige bindinger, ettersom denne skadeteorien hvilte på et premiss om en markedsdefinisjon med før– og ettermarkeder, jf. over.
Saken kan få store konsekvenser for Apple. Dommen påbyr Apple å fjerne restriksjoner på den informasjonen apputviklere kan gi om alternative betalingsmåter, og dette påbudet er ikke begrenset til spillapper, men generelt for apper i App Store. Epic har anket dommen, mens Apple vurderer det samme. Hvis en anke ikke omgjør resultatet eller gir en utsettelse til Apple, vil pålegget om å fjerne restriksjoner på informering om andre betalingsmåter få virkning i desember.
Som en konsekvens av en annen etterforskning (av det japanske konkurransetilsynet) har Apple allerede gått med på fjerne restriksjoner på den informasjon utviklere kan gi om alternative betalingsmåter for såkalte “reader-apper”. “Reader-apper” er apper der brukere kan se tidligere kjøp av for eksempel digitale aviser, bøker, musikk og videoer, slik som Spotify og Netflix.
Hvis vi vender blikket mot vår side av Atlanterhavet, kan vi med en gang se at EU-Kommisjonen og andre nasjonale tilsyn har en annen tilnærming til markedsdefinisjon i lignende saker mot tech-gigantene. Både Apple og Google er under etterforskning for misbruk av dominerende stilling i flere saker, og praksis fra europeiske konkurransemyndigheter viser at Big Tech har vært i større fare for å bli utsatt for sanksjoner i Europa enn i USA. Epic saksøkte tidligere i år Apple og Google også i Storbritannia, men kun søksmålet mot Google ble tillatt fremmet.
Samtidig kan fraværet av håndheving i USA (til nå) være med på å styrke bevegelsen som ønsker lovendringer for å kue det mange ser på som konkurranseproblemer i digitale markeder. Arbeidet med forslagene til nytt EU-regelverk, særlig reguleringen av såkalte portvoktere i forslaget til Digital Markets Act pågår for fullt. Samspillet mellom regulatorisk ex-ante håndheving og konkurranserettslig ex-post håndheving blir interessant å følge med på. I USA kan konkurransemyndighetene i motsetning til i Europa “brekke opp” selskaper. Både venstre- og høyresiden av amerikansk politikk synes for tiden å ha en appetitt for kraftige grep i denne sektoren. Blant annet har både President Joe Biden’s nyinnsatte leder av USAs føderale konkurransetilsyn Federal Trade Commission, 32-årige Lina Khan, og den konservative senatoren Josh Hawley, begge uttalt at de ønsker å splitte tech-gigantene i flere deler.