Innledning
Den 1. april 2023 ble det innført innskrenkninger på bruk av bemanningsforetak ved at muligheten for å benytte bemanningsforetak ved arbeid av midlertidig karakter ble tatt bort. Dermed kan man i praksis etter denne dato bare benytte bemanningsforetak ved innhenting av vikarer, og eventuelt til rekruttering til direkte ansettelser hos oppdragsgiver. Innskrenkningene fra 2023 har medført en betydelig reduksjon i bemanningsbransjen (NHO SH 15.5.25).
Et viktig unntak fra innskrenkningene er imidlertid arbeidsmiljøloven § 14-12 (2), der det fremgår:
«I virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd.»
Fagforening med innstillingsrett betyr fagforening med minst 10.000 medlemmer, det som omtales som representative fagforeninger. Kravet om 10.000 medlemmer fremgår av arbeidstvistloven § 39 (1) og gir rett til å foreslå dommere til den sentrale Arbeidsretten, som håndterer tariffsaker.
Merk at for bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken, Akershus, Vestfold, Østfold og Buskerud er det helt forbudt å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak, også vikariater. Bakgrunnen for forbudet er at det innen denne sektoren og geografiske område var særlig mye bruk av innleie fra bemanningsforetak.
Historikk
Regelverket om innleie av arbeidstakere ble endret i 2000. Ved revisjonen av regelverket ble innleie tillatt i samme utstrekning som adgangen til midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven. Tillatelsen til å leie inn personell ble formulert på følgende måte i arbeidsmiljøloven 1977, § 55 K:
«1. Innleie av arbeidstakere fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig tilsetting etter § 58 A nr. 1 første ledd.
- I virksomhet som er bundet av tariffavtale,1 kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, slutte skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i nr. 1.»
Vi kan merke oss at det ble lagt en parallell til adgangen til midlertidige ansettelser, og at det forelå en utvidet adgang til innleie der virksomheten hadde tariffavtale. Men det var på det tidspunkt og frem til 2019 ikke noe krav til tariffavtale med stor fagforening. Tvert om kunne de ansatte lage en liten lokal fagforening og akseptere innleie etter behov gjennom avtale.
I forarbeidene til lovendring i 20l9, Prop 73 L (2017-2018), foreslo departementet krav om landsomfattende tariffavtale for innleie til bygge- og anleggsvirksomhet, for å begrense innleien innen denne sektoren og få inn fagforeninger med «oversikt og tyngde.» Fra departementets side ble det også uttalt at dette ville øke partenes seriøsitet, og derigjennom begrense misbruk av innleiereglene. Dette ble utvidet under stortingsbehandlingen til å gjelde alle sektorer, ikke bare bygg og anlegg. Opposisjonen på Stortinget, AP, SV, SP fikk med seg KrF på denne generelle innstramningen. Dette flertallet mente at problemet med for mye innleie ikke bare gjaldt innen bygg og anlegg, men generelt. Og etter avstemningen i Stortinget kom deretter bestemmelsen om «tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven…» inn i arbeidsmiljøloven § 14-12 (2) med virkning fra 1.1.19.
Hvem kan leie inn fra bemanningsforetak ved midlertidig behov?
Det er ikke bestemte krav til hvilke virksomheter som kan leie inn fra bemanningsforetak ved arbeid av midlertidig karakter. De må imidlertid ha tariffavtale med stor fagforening med minst 10.000 medlemmer, og en tidsbegrenset avtale om innleie fra bemanningsforetak med tillitsvalgt som representerer flertallet av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, for eksempel elektrikere, snekkere, mekanikere mm.
Hvem som er tillitsvalgte i denne sammenheng, sier Arbeidstilsynet noe om på sine sider (23.5.25):
«Tillitsvalgte trenger i denne sammenhengen ikke å være representant for arbeidstakere som er organisert i tradisjonelle fagforeninger. Tillitsvalgt kan være valgt representant for arbeidstakere som ikke er medlemmer av en fagforening. Virksomheten må likevel være bundet av en tariffavtale inngått med en fagforening med innstillingsrett, for at arbeidsgiver og tillitsvalgte skal kunne inngå avtale om tidsbegrenset innleie.»
Arbeids- og inkluderingsminister Marte Mjøs Persen uttalte dette til Stortinget l3.2.23:
«At den tillitsvalgte må representere et flertall av den arbeidskategori innleien gjelder, innebærer ikke et krav om at minst 50 prosent i samme arbeidstakerkategori må være organisert i en fagforening. Tillitsvalgtbegrepet i arbeidsmiljøloven er ikke begrenset til å forstås snevert som bare representanter for arbeidstakere som er organisert i tradisjonelle fagforeninger/fagforbund; det kan også være tale om valgte representanter for arbeidstakere uten organisasjonsmessig tilknytning.»
Fra LOs side har det imidlertid vært spilt inn at de tillitsvalgte må tilhøre de representative fagforeningene, uten at dette er et lovkrav i dag, men slike endringer kan komme.
Hva betyr kravet om tidsbegrenset periode?
Lovens krav om «tidsbegrenset periode» betyr at det må settes opp en tidsbegrensning i avtalen om innleie. Som et startpunkt betyr dette at innleieavtalen ikke setter en tidsbegrensning. Neste spørsmål er imidlertid for hvor lang periode innleieavtalen kan gjelde. Dette er ikke avklart i verken lovteksten og forarbeidene. Samtidig er det klart at der virksomheten har et permanent arbeidskraftbehov, skal det ansettes fast. Den bakenforliggende vurdering er derfor grensen mellom permanent og midlertidig arbeidskraftbehov. Dersom man tenker seg at et verft har fått oppdrag i å bygge en båt over to år, vil arbeidskraftbehovet være midlertidig begrenset til disse to årene. Da er det rimelig å tenke seg at verftet også kan inngå avtale om tidsbegrenset innleie over to år.
Arbeidsmiljøloven § 14-12 (3) angir at arbeidstaker som har vært innleid i mer enn tre år har krav på fast ansettelse hos innleier. Dermed må tre år i alle fall utgjøre en maksimal periode for hva som kan anses som tidsbegrenset. Det forhold at partene på virksomheten er enige om at det er et midlertidig behov, og setter opp en tidsbegrenset periode, inntil 2 år, i noen tilfeller kanskje litt lenger, er et forhold som i seg selv likevel må veie tungt i en eventuell rettstvist. Høyesterett uttalte i Rasmussen-dommen (Rt 2000s. 1602) at «avtaler mellom partene i arbeidslivet – arbeidsgiver og de tillitsvalgte – må normalt tillegges stor vekt.»
Oppsett av avtale om tidsbegrenset innleie
Før avtale settes opp, skal innleie drøftes. Det fremgår bl.a. av Hovedavtalen § 9-4, jf. § 9-6, og fremgår også gjerne av underliggende overenskomster. Fra drøftelsen settes det opp en protokoll over hvem som var til stede fra virksomheten og de tillitsvalgte, og redegjørelse fra virksomheten på hvorfor innleie trengs, og det antatte omfanget av denne. Virksomheten må gi tilstrekkelig informasjon til at tillitsvalgte kan ta stilling til saken.
Avtalen kan for eksempel se slik ut:
«Avtale om tidsbegrenset innleie (tariffbundne)
Arbeidsgiver og tillitsvalgt er enige om at bedriften kan leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak i en tidsbegrenset periode, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 (2). Denne perioden gjelder fra [sett inn dato fra – dato til].
Bedriften er bundet av [navn på tariffavtale] med fagforening med innstillingsrett.
De tillitsvalgte representerer et flertall i arbeidstakerkategorien det vurderes å leie inn fra.
_____________________ __________________
For bedriften Tillitsvalgt/representant for arbeidstakerne
[sted], [dato]»
Hvor lenge er avtalen om innleie bindende?
Vi har tidligere antatt at kravet om tidsbegrenset innleie maksimalt kan strekkes ut til to år og kanskje litt lenger, selv om de fleste avtalene vil være kortere, og virksomhetene ikke bør tøye reglene.
Dersom avtalen ikke inneholder noen oppsigelsesklausul, vil den være bindende i hele den perioden den er inngått for, såfremt det ikke foreligger så endrede omstendigheter at avtalen kan angripes ved læren om bristende forutsetninger/avtaleloven § 36 om urimelige avtaler. Det skal mye til for å sette en avtale som dette til side.