Endringer av frister og kontraktsvarighet i kontrakter underlagt anskaffelsesregelverket – ny avgjørelse fra KOFA

| Innsikt

Klagenemnda avsa 11. november 2020 avgjørelse i sak 2019/662 (Utenriksdepartementet). I denne artikkelen ser vi både nærmere på KOFAs nye avgjørelse og annen KOFA-praksis om forskyvninger og utvidelser av frister og kontraktsvarighet.

Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper setter rammer for oppdragsgivers adgang til å foreta endringer i en inngått kontrakt. I denne artikkelen vil fokuset være på reglene i anskaffelsesforskriften del III. Flere av bestemmelsene i § 28-1 (1) vil etter omstendighetene kunne være aktuelle, men i denne artikkelen er hovedfokuset på skillet mellom vesentlige og ikke-vesentlige endringer etter § 28-1 (1) (f) og § 28-2.

Forskyvning av kontraktsperioden – KOFA 2019/662 (Utenriksdepartementet)
Klagenemndas avgjørelse i sak 2019/662 (Utenriksdepartementet) gjelder forskyvning av kontraktsperioden. Oppdragsgiver hadde i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget oppgitt kontraktsperiodens start- og sluttdatoer, men kontraktsoppstart ble forskjøvet om lag 8 måneder i forhold til dette. Klagenemnda fastslo at dette utgjorde en endring. Ettersom også sluttdatoen hadde blitt forskjøvet var imidlertid rammeavtalens lengde tilsvarende lik forespeilet i anskaffelsesdokumentene. Endringen innebar derfor verken utvidelse av kontraktens omfang eller forskyvning av den økonomiske balansen, jf. FOA § 28-2 (b) og (c).

Spørsmålet var dermed særlig om forskyvningen kunne ha påvirket konkurranseutfallet eller deltakerinteressen, jf. § 28-2 (a). Klagenemnda konkluderte med at dette ikke var tilfellet under henvisning til at oppdragsgiver klart hadde kommunisert forskyvningen til potensielle og deltakende leverandører. Det ble bl.a. vist til at tilbudsfristen underveis i konkurransen hadde blitt forlenget, og at denne forlengelsen ble publisert i Doffin som en endringskunngjøring. Dette måtte gjøre det klart for leverandørene at planlagt tidspunkt for kontraktsinngåelse ville bli forskjøvet. Rammeavtalen var etter klagenemndas syn dermed ikke vesentlig endret.

Avgjørelsen er på linje med KOFA 2019/30 (Bergen), som imidlertid også illustrerer at forskyvning av kontraktsperioden ikke nødvendigvis er anskaffelsesrettslig uproblematisk. I sistnevnte sak la nemnda til grunn at den totale kontraktsperioden omtrent var den samme, men at det forelå en forskyvning av oppstartstidspunktet angitt i konkurransegrunnlaget på om lag 10 måneder. Klagenemnda uttalte på generelt grunnlag at forskyvning av en entreprise i tid vil kunne påvirke deltakerinteressen ved at kapasiteten til entreprenørene endrer seg. Videre hadde klager gjort gjeldende at forskyvningen medførte at årstidsbestemte risikomomenter knyttet til støv i mindre grad gjorde seg gjeldende. Endringen ble vurdert etter § 28-1 (1) (d), noe som ga innklagede et utvidet rom for endringer. Selv om nemnda konkluderte med at endringen ikke var vesentlig, synes flere av uttalelsene å indikere at endringen kunne blitt ansett som vesentlig under litt andre omstendigheter, særlig dersom den kun skulle blitt vurdert etter § 28-1 (1) (f), jf. § 28-2.

Utvidelser av leveringsfrister
Fristutvidelser kan tilsvarende som ved forskyvning av kontraktsperioden – innebære at kontrakten dekker et nytt tidsrom utenfor det opprinnelig avtalte, selv om dette ikke behøver å være tilfellet (f.eks. ved utvidelse av frister for delleveranser). Det karakteristiske ved fristutvidelser er at fristen utvides for å avhjelpe (potensielle) vanskeligheter med å overholde den.

Dette gjør at fokuset ved vurderingen av fristutvidelser ofte særlig blir om deltakerinteressen eller konkurranseutfallet kunne vært påvirket hvis endringen var en del av den opprinnelige konkurransen. En fristutvidelse kan også endre kontraktens økonomiske balanse, særlig dersom oversittelse skulle ha medført sanksjoner. Fokuset vil i mindre utstrekning være på endringer i kontraktsomfanget, ettersom en fristutvidelse normalt ikke innebærer utvider kontraktens omfang.

I KOFA 2019/29 (Kystverket) hadde oppdragsgiver oppgitt spesifikke leveringsfrister i konkurransegrunnlaget, som sammenholdt med kontraktsoppstart ga uttrykk for en leveringstid. Flere hovedsystemer som etter kontrakten skulle ha vært levert samlet, ble levert mellom 4–37 uker for sent. Videre ble skipsmonterte sensorer, som også i det alt vesentlige skulle vært levert samlet, levert mellom 14–50 uker for sent.

Innklagede anførte at forskyvningene ikke utgjorde noen endring av rammeavtalen, og viste til uttalelser i konkurransegrunnlaget om at fremdriftsplanen var «tentativ» og at oppdragsgiver forbeholdt seg en rett til å «justere/endre på planlagt fremdrift. Innklagede hadde imidlertid i konkurransegrunnlaget også bedt leverandørene om bekreftelse på om de kunne innfri de oppgitte leveringsfristene. Samlet fant klagenemnda at oppdragsgiver med dette hadde kommunisert at hurtig levering var viktig, og at eventuelle justeringer ikke ville være betydelige. Det var ikke rimelig å forstå konkurransegrunnlaget slik at det åpnet for flere måneders fristutvidelse. Forskyvningene av leveringstidspunktene utgjorde dermed en endring av rammeavtalen.

Når § 28-1 (1) (d) ikke var anvendelig ble spørsmålet særlig om konkurranseutfallet eller deltakerinteressen kunne ha blitt påvirket, jf. § 28-2 (a). Nemnda uttalte at leveringstidspunkt har betydning for leverandørenes vurdering av om de skal delta i konkurransen, samt for utformingen av tilbudene. Videre kan opplysninger om leveringsmåten (at flere av hovedsystemene skulle leveres samlet) ha betydning for leverandørers vurdering av om de skal delta i konkurransen. Klagenemnda anså kontrakten som vesentlig endret, jf. § 28-2 (a).

På linje med denne er også KOFA 2017/100 (Frogn) hvor den opprinnelige leveringsfristen 24. april 2017 nedfelt i konkurransegrunnlaget var blitt utsatt med 15 uker. Klagenemnda konstaterte brudd på de grunnleggende prinsippene om likebehandling og konkurranse, ettersom endringen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen.

Felles for begge de to sistnevnte KOFA-sakene synes å være at vurderingen av om deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen kunne ha blitt påvirket foretas konkret opp mot forholdene i den enkelte konkurransen. Selv om sakene viser at en fristutvidelser kan innebære vesentlige endringer, må vurderingen alltid foretas konkret opp mot utformingen av anskaffelsesdokumentene, markedet og konkurranseparameterne ellers i den enkelte konkurransen. I tillegg til utvidelsens omfang vil det dermed eksempelvis kunne ha betydning hvor spesifikt fristen var angitt, om overholdelse av fristen var et minimumskrav, om fristen var dagmulktsbelagt og hvor viktig overholdelse fremstod for oppdragsgiver og dermed tilbyderne.

Forlengelse av kontraktsperioden
I likhet med forskyvning av kontraktsperioden innebærer forlengelse av kontraktsperioden at kontrakten dekker et nytt tidsrom utenfor det opprinnelige avtalte. I tillegg kommer det at forlengelse av kontraktsperioden innebærer en utvidelse i tid. I motsetning til de to foregående kategoriene vil utvidelsen i tid også normalt medføre at leverandøren skal levere noe utover det opprinnelig avtalte. Dette innebærer at fokuset i endringsvurderingen – i tillegg til påvirkning av konkurranseutfall/deltakerinteresse og forskyvning av økonomisk balanse – også kan bli rettet mot utvidelser av kontraktens omfang.

I utgangspunktet forutsetter regelverket at eventuelle opsjoner fastsettes allerede i anskaffelsesdokumentene, sml. §§ 5-4 (1) og 21-1 (1). Dette kan til dels forklare den strenge holdningen man enkelte ganger har sett til denne typen endringer. Blant annet på bakgrunn av uttalelser i forarbeidene og juridisk teori har klagenemnda i enkelte tidligere saker temmelig kategorisk lagt til grunn at forlengelse av kontraktsperioden – uten at det forelå opsjoner for det i den opprinnelige kontrakten – utgjorde vesentlige endringer. Eksempler på dette er KOFA sakene 2011/220 (Helse Midt-Norge), 2011/209 (Romerike Avfallsforedling) og 2011/8 (Oppegård).

I KOFA 2018/479 (Utlendingsdirektoratet) synes klagenemnda å ha signalisert en viss kursjustering. Det vises til at den tidligere praksisen gjaldt rettstilstanden under den tidligere forskriften, og var basert på uttalelser i tidligere forarbeider og daværende litteratur. I saken hadde enkelte kontrakter blitt forlenget 5 måneder. Klagenemnda la til grunn at økningen av vederlaget på 6,3 prosent av opprinnelig kontraktsverdi – som utgjorde en begrenset overskridelse av terskelverdien – ikke utvidet kontraktens omfang betydelig, se § 28-2 (c). Det var ikke holdepunkter for at den økonomiske balansen var forskjøvet i leverandørens favør, se § 28-2 (b). Ei heller var det holdepunkter for at forlengelsen – som både utvidet kontrakten i tid og omfang – kunne ha påvirket konkurranseutfallet eller deltakerinteressen, se § 28-2 (a). Endringen ble ansett lovlig. Det skal bemerkes at denne saken gjaldt en anskaffelse som fulgte det i utgangspunktet mer fleksible regelverket i anskaffelsesforskriften del IV, men avgjørelsen synes å benytte tilsvarende vurderinger som om anskaffelsen hadde fulgt anskaffelsesforskriften del III.

Avsluttende og oppsummerende kommentarer
Det mest effektive tiltaket for å forene et etterfølgende handlingsrom for oppdragsgiver med forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse er om oppdragsgiver allerede i anskaffelsesdokumentene tar høyde for den nødvendige fleksibilitet i kontraktsforløpet, samtidig som leverandørene formidles så god og presis informasjon som mulig. Dette er dessuten i tråd med de signaler EU-domstolen har gitt i sin avgjørelse i Finn Frogne (C-549/14). Dersom det i anskaffelsesdokumentene fastsettes frister som kan være utfordrende å overholde, bør oppdragsgiver videre sørge for at leverandørene som deltar i konkurransen har den nødvendige styrke og kapasitet til å overholde fristene, og at kontraktsreguleringene gir leverandøren adekvate insentiver til å overholde fristene. Svært knappe frister bør ikke benyttes med mindre det er behov for det, ettersom dette kan begrense konkurransen unødvendig. Opsjoner og endringsklausuler bør også vurderes inntatt.

På generelt grunnlag vil forlengelser av kontraktsperioden ofte kunne fordre mer inngående anskaffelsesrettslige vurderinger, ettersom slike endringer ikke bare har karakter av forskyvning (en ny tidsperiode omfattes), men også utvider kontrakten i tid og omfang.

Forskyvninger av kontraktsperioden innebærer verken at kontrakten utvides i tid eller omfang. På generelt plan kan kanskje derfor denne typen endringer sies å være den minst anskaffelsesrettslig betenkelige, noe KOFA 2019/662 (Utenriksdepartementet) kan ses som en bekreftelse av. Hvor anskaffelsesrettslig betenkelig endringen er må imidlertid selvfølgelig alltid vurderes konkret, og som antydet i KOFA 2019/30 (Bergen) kan også denne typen endringer bli ansett som vesentlige, jf. § 28-2.

Sakene illustrerer at KOFA ved vurderingene går ganske konkret til verks. Endringene ses blant annet i sammenheng med anskaffelsesdokumentene, markedet og konkurranseparameterne ellers.