Entreprenørenes krav på vederlagsjustering som følge av myndighetstiltakene under Covid-19-pandemien

| Innsikt

Borgarting lagmannsrett avsa den 25. oktober 2022 en dom om entreprenørenes mulighet for å kreve vederlagsjustering som følge av myndighetstiltakene som ble satt inn for å redusere smitte av Covid-19. Lagmannsretten avviste at entreprenørene kan påberope seg NS 8407 pkt. 15.2 om endringer i lover og forskrifter når endringene har til formål å begrense en force majeure-hendelse.

1. Innledning

Da Covid-19-pandemien brøt ut satte myndighetene inn en rekke tiltak som hadde til formål å begrense smittespredningen i samfunnet. Disse tiltakene ble dels gjennomført i forskrifts form, og dels som anbefalinger som ikke ble forskriftsfestet. Tiltakene brakte med seg utfordringer i nær sagt alle pågående entrepriser, med utgifter som i enkelte tilfeller ble svært høye sett i forhold til prosjektets kostnadsramme.

Umiddelbart oppsto diskusjonen om i hvilken grad entreprenørene hadde hjemmel for å kreve vederlagsjustering som følge av myndighetstiltakene. Problemstillingen er om NS 8407 pkt. 33.3 om force majeure utelukker bruk av andre bestemmelser om vederlagsjustering, eller om f.eks. NS 8407 pkt. 15.2 er anvendelig dersom vilkårene i denne bestemmelsen er oppfylt.

2.Lagmannsrettens dom

Borgarting lagmannsrett har i dom av 25. oktober 2022 behandlet dette prinsipielle spørsmålet, og for en stor del avvist at NS 8407 pkt. 15.2 har livets rett når endringene i lover, forskrifter eller enkeltvedtak blir fattet for å begrense en pågående force majeure-hendelse. Lagmannsretten uttaler at «Hva gjelder endringer i «arbeidsprosessen», som er temaet i denne saken, kan dette etter lagmannsrettens syn ikke omfatte endringer/forhold som medfører tidsmessige forsinkelser forårsaket av en force majeure begivenhet.» Lagmannsretten legger til grunn at f.eks. hjemmekontor, karantene, fravær på grunn av stengte skoler og barnehager mv. har en tidsmessig konsekvens, og avviser dermed at forskriftsendringene kan danne grunnlag for vederlagsjustering.

Lagmannsretten begrunner ikke konklusjonen ut over å henvise til bestemmelsenes ordlyd, og en nærmere vurdering av normen som etableres må dermed gjøres på selvstendig grunnlag.

Videre legger lagmannsretten til grunn at «Dersom mangel på arbeidskraft som ellers ville være på byggeplassen skyldes f. eks. krig, streik, lockout kan det ikke være avgjørende om det offentlige har kommet med myndighetstiltak eller ikke. Det samme må gjelde ved pandemier.» Hvorfor NS 8407 pkt. 33.3 skal gjelde foran NS 8407 pkt. 15.2 i den situasjon lagmannsretten beskriver, begrunnes ikke nærmere her heller. Ut over Knut Kaasens Tilvirkningskontrakter (2018), art. 5.1, hvor Kaasen inntar det motsatte standpunktet, finnes det riktig nok ikke et omfattende rettskildebilde som drøfter problemstillingen. Det ville imidlertid vært hensiktsmessig med en nærmere redegjørelse fra lagmannsretten på dette punktet, og ikke minst en redegjørelse som behandlet både Kaasens standpunkt i anledning tilvirkningskontraktene og de tungtveiende reelle hensyn som gjør seg gjeldende i saken.

Gitt normen som oppstilles av lagmannsretten, blir det også et avgjørende spørsmål om fraværet på byggeplassen ville vært like høyt dersom myndighetstiltakene tenkes borte. Eller formulert på en annen måte; er fraværet som følge av myndighetstiltakene og et eventuelt fravær som følge av pandemien det samme fraværet? Til tross for at denne og de fleste andre byggeplasser består av relativt unge og friske arbeidere, og til tross for at det er påvist at de færreste i denne befolkningsgruppen ble syke av Covid-19, legger lagmannsretten dette til grunn uten noen nærmere drøftelse av problemstillingen.

Hva gjelder merkostnader som ikke har en tidsmessig konsekvens, holder lagmannsretten døren åpen for vederlagsjustering etter NS 8407 pkt. 15.2. Utfordringen for entreprenøren i denne konkrete saken var at myndighetstiltakene kom i form av anbefalinger, i motsetning til for eksempel forskriftsfestede pålegg. Løsningen her vil dermed kunne bli forskjellig alt etter hvilken kommune et byggeprosjekt har blitt utført i, idet noen kommuner forskriftsfestet Byggenæringens Landsforenings bransjestandard for smittevern, mens andre kommuner ikke gjorde det. I Oslo kommune, hvor bransjestandarden ble forskriftsfestet, kan entreprenørene formentlig kreve vederlagsjustering for bestemte kostnader, mens i Indre Østfold kommune, hvor bransjestandarden ikke ble forskriftsfestet, vil vederlagsjustering være avskåret. At den reelle valgfriheten er fraværende også for entreprenører med oppdrag i Indre Østfold kommune, idet ingen seriøse aktører i bransjen under de rådende omstendighetene kunne unnlate å overholde rådene for smittevern, er altså uten betydning.

3. Oppsummering

Dommen er ikke rettskraftig ennå, og en anke til Høyesterett er til vurdering. Dersom dommen blir stående vil den ha betydning både for pågående sluttoppgjørstvister, og potensielt også for framtidige avtaleinngåelser.

Referanse/saksnummer: 22-039472ASD-BORG/01