Beregning av forholdsmessigheten ved defensiv forsering
Den første avgjørelsen vi skal se på ble avsagt av Høyesterett den 24. mars[1] og gjaldt entreprenørens rett til å gjennomføre defensiv forsering. Defensiv forsering er entreprenørens økte ressursbruk for å holde oppe fremdriften, og redusere risikoen for dagmulkt, når byggherren urettmessig har nektet fristforlengelse.
Retten til defensiv forsering forutsetter at kostnadene forbundet med forseringen er forholdsmessige vurdert opp mot den dagmulkten entreprenøren risikerer dersom han ikke forserer. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om entreprenørens kostnader til ineffektiv drift (plunder og heft) ved forseringen skulle medtas i denne forholdsmessighetsvurderingen.
Bakgrunnen for saken var tvist om sluttoppgjør mellom Backe Stor-Oslo og Elektrokontakten i forbindelse med ny/rehabilitering av Slemdal skole i Oslo. Vi har skrevet mer utfyllende om selve saken i et nyhetsbrev av 2. juni 2022. Lagmannsretten konkluderte i fjor med at kostnadene til plunder og heft var en annen type krav og ikke skulle medregnes i forholdsmessighetsvurderingen.
Høyesteretts flertall (tre, mot to, dommere) mente imidlertid at kostnadene til ineffektiv drift skal medregnes, og opphevet derfor deler av lagmannsrettens dom. Høyesterett viste til at ordlyden i NS 8417 pkt. 33.8[2] om “vederlaget for forseringen” tilsa at det samlede tilleggsvederlaget skal regnes med. Også formålet med bestemmelsen trakk etter flertallets mening i samme retning.
At det ofte vil være vanskelig å skille mellom (1) kostnader til ineffektiv drift som følge av forsering og (2) kostnader som uansett ville påløpt i forbindelse med forsinkelsen, ble ikke ansett avgjørende. Høyesterett viste i denne sammenheng til at bestemmelsen ikke krever en nøyaktig beregning av forseringskostnadene, men heller et forsvarlig estimat.
Ettersom Høyesterett opphevet den aktuelle delen av lagmannsrettens dom tok Høyesterett ikke stilling til hvilke konsekvenser det får at underentreprenøren hadde iverksatt forsering uten at forholdsmessighetsvilkåret var oppfylt. Dette vil vi først få svar på gjennom den fornyede behandlingen i lagmannsretten.
Plunder og heft og annet snacks
Den andre dommen vi skal se på er fra Borgarting lagmannsrett og ble avsagt 8. mars[3].
Saken gjaldt en rekke ulike krav fra underentreprenør i forbindelse med rassikring av E10 i Lofoten.
Saken ble behandlet av Borgarting over 34 rettsdager, med avhør av 16 vitner og gjennomgang av et digitalt dokumentutdrag på omtrent 38.000 sider, i tillegg til en rekke datafiler og hjelpedokumenter. Følgelig ligger der langt utenfor rammene av et nyhetsbrev å gå inn i sakens detaljer. Saken reiste imidlertid en rekke praktiske og “typiske” entrepriserettslige spørsmål og tema som vi her vil redegjøre kort for.
Dommen er pedagogisk bygd opp i både deler og temabaserte underpunkter/kapitler, som gjør det praktisk å benytte den nærmest som et “oppslagsverk” ut ifra hvilke(t) tema man er interessert i på et gitt tidspunkt. Lagmannsretten har også gjennomgående holdt sine mer generelle merknader og vurderinger adskilt fra vurderingen av de enkelte krav, slik at det er lettere å finne frem til de vurderinger som er relevant utenfor det konkrete saksforholdet.
Bakgrunnen for tvisten
Aller først en helt overordnet gjennomgang av den faktiske bakgrunnen for saken:
Statens Vegvesen (SVV) hadde våren 2012 utlyst en åpen anbudskonkurranse for en del av et rassikringsprosjekt langs Europaveg 10 i Lofoten. Veidekke Entreprenør AS (Veidekke) vant anbudskonkurransen og inngikk kontrakt med SVV basert på NS 8406 (forenklet bygge- og anleggskontrakt). Arbeidsbeskrivelse og pris var basert på SVVs prosesskode og enhetspriser.
Veidekke inngikk deretter kontrakt med underentreprenør Alf Brekken og Sønner AS (ABS) for sprengnings- og masseflyttingsarbeider (underkontrakten). Det var dette kontraktsforholdet som lå til grunn for tvisten i den aktuelle saken. Underkontrakten var basert på NS 8415, altså ikke den forenklede kontraktstandarden (NS 8416) slik som i hovedkontrakten. Hovedkontrakten ble likevel videreført i underkontrakten ved at arbeidsbeskrivelse og pris var basert på SVVs prosesskoder og enhetspriser.
ABS møtte allerede fra oppstart på en rekke større utfordringer enn hva man hadde forventet i henhold til SVVs prosjektering. Dette medførte både behov for tidkrevende tekniske avklaringer fra SVV og merarbeid for ABS. SVV fastholdt opprinnelig overleveringstidspunkt, hvilket medførte betydelig forseringsinnsats fra både Veidekke og ABS, hvilket igjen medførte betydelige krav knyttet til forseringskostnader og ineffektivitet (plunder og heft).
I det følgende gir vi dere en kort oversikt over temaene som var gjenstand for vurdering fra lagmannsretten.
Back-to-back og supplering av underkontrakten med bestemmelser fra hovedkontrakten
Det første temaet for lagmannsretten, i dommens punkt 7, var forskjellene mellom avtale om såkalt back-to-back på regelnivå og på konsekvensnivå. Dommen gir en praktisk innføring i forskjellen på de to typene bestemmelser, samt praktiske konsekvenser av den ene eller andre løsning, samt hvilke krav som stilles til utformingen av slike bestemmelser. Lagmannsretten ser også blant annet nærmere på hvilken betydning partenes praktisering og andre reelle hensyn har ved vurderingen av innholdet i slike klausuler, vurdert opp mot ordlyden i kontrakten og hvem som har ansvar for eventuelle uklarheter.
I punkt 17 i dommen tok lagmannsretten konkret stilling til hva som skulle til for at bestemmelser i hovedkontrakten kunne supplere underkontrakten når underkontrakten ikke hadde egne bestemmelser. En henvisning blant kontraktsdokumentenes prioritetsrekkefølge til “Eventuelle kontraktsbestemmelser i VDs kontrakt med byggherre som er relevant for UE” ble ansett tilstrekkelig til at hovedkontraktens bestemmelser om regulering av rigg og drift også kom til anvendelse for underkontrakten, da dette ikke var regulert av andre kontraktsdokumenter med høyere rang.
Praktisering av varslingsreglene i NS 8415
Lagmannsretten vurderte videre hvorvidt partene gjennom møter og praktisering hadde avtalt seg bort fra varslingsmekanismene i standardkontrakten. Lagmannsretten konkluderte med at varslingsmekanismene som sådan stod ved lag, men at man hadde blitt enige om en mer uformell praksis for gjennomføring av varslinger, gjennom e-poster og dialog på felles kontorrigg.
Bortfall av krav som følge av passivitet m.m
I punkt 9 i dommen går lagmannsretten inn i spørsmålet om underentreprenørens krav måtte anses bortfalt som følge av passivitet, konkludent adferd eller disposivitet. Dette på bakgrunn av anførsler fra Veidekke om at entreprenøren ikke hadde fulgt opp en rekke av sine krav i tilstrekkelig grad, særlig i perioden Veidekke forhandlet og prosederte sine krav ovenfor SVV.
Lagmannsretten la her avgjørende vekt på hvilke berettigede forventinger som objektivt sett kunne anses å være skapt hos Veidekke, og kom til at det ikke var forhold ved underentreprenørens opptreden som ga grunnlag for en generell forventing hos Veidekke om at krav var oppgitt.
Foreldelse
Saken reiste videre krav om foreldelse og da særlig spørsmål om når tilleggsfrist etter foreldelsesloven § 10 begynner å løpe, og tolkning av avtale om forlenget foreldelsesfrist, herunder om Veidekkes samtykke til forlenget frist også kunne omfatte krav som ikke var kjent for Veidekke på samtykketidspunktet. Det siste spørsmålet besvarte lagmannsretten benektende, slik at samtykket ikke kunne antas å omfatte krav som var helt ukjente for Veidekke. Lagmannsretten presiserte imidlertid at det ikke skal stilles veldig høye krav til hvor konkret eller omfattende informasjon Veidekke hadde om krav og mulige krav da erklæringen ble avgitt.
Plunder og heft
Også i denne saken var ineffektiv drift (plunder og heft) et sentralt tvistetema, men her primært knyttet til hvorvidt underentreprenørens krav var begrenset gjennom en tilleggsavtale knyttet til forutgående tvist om sluttoppgjøret mellom Veidekke og SVV, og utfallet av denne tvisten.
Underentreprenøren fikk i denne saken medhold i at Veidekke ikke hadde overholdt sin forpliktelse knyttet til forfølgelse av underentreprenørens krav “oppover”, herunder involvering av ABS i prosessen mot SVV. Veidekke kunne da ikke kunne gjøre gjeldende tilleggsavtalens begrensning “nedover” basert på utfallet av tvisten i hovedkontrakten.
Oppsummering
Høyesteretts dom om defensiv forsering er en praktisk viktig avklaring som etter vår vurdering har gode grunner for seg. Desto mer interessant blir dermed også den videre behandling i lagmannsretten og avklaringen av konsekvensene av at det foretatt en ikke-forholdsmessig defensiv forsering.
Dommen fra Borgarting lagmannsrett må sies å være en “murstein” som ved første øyekast fremstår uoverkommelig å anvende i den praktiske hverdagen. Som vi her har forsøkt å belyse behandles imidlertid en rekke praktiske problemstillinger på en pedagogisk og avgrenset måte, og det er derfor relativt enkelt å bruke dommen til å sette seg inn i, eller friske opp, disse delproblemstillingene. Det kan derfor anbefales å bla seg gjennom den overordnede strukturen, og lese de avsnitt og vurderinger som man er særlig interessert i, og merke seg de øvrige til en annen anledning.
Om dommene ikke akkurat holder påskekrim-nivå spenningsmessig er det i det minste gode muligheter til å friske opp kontraktsforståelse og sentrale entrepriserettslige problemstillinger gjennom disse praktiske eksemplene.
[1] HR-2023-534-A. Dommen kan leses i sin helhet her
[2] Tilsvarende i NS 8405 punkt 24.8 og NS 8407 punkt 33.8