Ved inngåelse av intensjonsavtale (“Term Sheet”) eller endelig aksjekjøpsavtale, vil kjøper som regel innta som vilkår for videre forhandlinger, eller gjennomføring av transaksjonen, at kjøper gis anledning til å gjennomføre en adekvat due diligence av målselskapet og den underliggende eiendommen. Kjøpers due diligence omfatter typisk finansiell og juridisk gjennomgang, inkludert selskapets skatte- og avgiftsmessige forhold, samt en gjennomgang av tekniske og miljømessige forhold knyttet til eiendommen som sådan. Gjennomføring innebærer dermed ofte behov for å engasjere ulike tjenestetilbydere.
Faktiske forhold og risikoelementer som avdekkes i en avgrenset del av kjøpers due diligence vil ikke sjelden kunne ha betydning for andre deler av due diligence prosessen. Uten tilstrekkelig planlegging og styring av due diligence prosessen er det imidlertid lett for at hver av de involverte profesjonene blir sittende på hver sin kant, uten at det finner sted en konstruktiv dialog underveis i prosessen. Dette kan medføre økte kostnader og ikke minst risiko for at vesentlige forhold innen de enkelte tjenestedisiplinene ikke avdekkes.
Gjennomføring av en betryggende due diligence prosess er derfor avhengig av et nært samarbeid på tvers av de ulike tjenesteområdene – både i form av fortløpende informasjonsutveksling og samarbeid på områder som overlapper hverandre. Dette sikres ved god planlegging av due diligence prosessen, blant annet ved fastsettelse av et detaljert scope for hvert av tjenesteområdene, felles spørsmålslister, forhåndsfastsatte statusmøter mellom de ulike tjenesteområdene, felles milepæler mv. Ofte er det tjenlig å ha en dedikert ressurs som sikrer koordinering mellom tjenesteområdene. Dette er en rolle vi regelmessig påtar oss.
Vår erfaring er at et velfungerende samarbeid på tvers av tjenesteområdene, er et viktig premiss for å gi kjøper et så godt beslutningsgrunnlag som mulig. Samtidig er dette et forhold som i seg selv og nesten uten unntak skaper merverdi for kjøper. Dette i form av å avdekke og kvantifisere risikofaktorer forbundet med målselskapet, men også for å verifisere muligheter for å gjennomføre kjøpers eventuelle planer for eiendommen mv.
Ved gjennomføring av juridiske due diligence oppdrag er vi derfor særlig opptatt av å sikre et godt samarbeid på tvers av de involverte tjenesteområdene. Dette bidrar til at vi kan gi en så presis og fullstendig risikovurdering som mulig, men er også vesentlig for å sikre overlapping og unngå dobbeltarbeid.
For øvrig er det en rekke forhold og risikofaktorer som går igjen i denne typen transaksjoner. Risiko som eksponeres vil i alminnelighet gi grunnlag for at kjøper har behov å redusere sin risikoeksponering utover det som følger av meglerstandarden. Redusering av risikoeksponering kan eksempelvis oppnås ved å kreve tilleggsgarantier, skadeløsholdelse eller prisavslag for de avdekkede forhold.
Erfaringsmessig bør kjøper særlig være oppmerksom på følgende forhold sett fra et juridisk perspektiv:
- Skattemessige avskrivninger – Undersøkelser vedrørende historisk allokering av kostpris mellom tomt og saldo, og allokering mellom de respektive saldi, har både betydning for å verifisere at historisk skatterapportering er korrekt, men også for å verifisere eventuell (avtalt) skatterabatt.
- Saldoavskrivning vs. direkte kostnadsføring – Ikke sjelden ser vi at målselskapet har foretatt direkte kostnadsføring av diverse kostnader som skulle ha vært gjenstand for aktivering og derigjennom skattemessige saldoavskrivninger.
- Historiske leietakertilpassinger – I slike tilfeller er det særlig relevant å undersøke leieavtalens regulering av forholdet til slike leietakertilpassinger (påkostninger) ved leieforholdets avslutning, og om slike tilpassinger er korrekt håndtert ved målselskapets skatterapportering.
- Merverdiavgift: En gjenganger er vurderinger vedrørende historisk innrapportering av merverdiavgift ved utleie til blandet virksomhet (utleie til både avgiftspliktig og avgiftsfri virksomhet), om målselskapet historisk har vært del i justeringspliktige hendelser, status vedørende registering i Merverdiavgiftsregisteret mv.
- Nærstående transaksjoner – For eiendomsselskaper er dette ofte relevant hvor det er inngått forvaltningsavtaler med nærstående selskaper. Det sentrale er i slike tilfeller å undersøke om avtalene, samt avtalevilkårene som sådan, er behandlet i tråd med aksje- og skattelovens forutsetninger, herunder vedrørende saksbehandlingsregler, prising mv.
- Gjennomførte omorganiseringer – Som en følge av det potensielle solidariske ansvaret for skatt som vil kunne påløpe som følge av gjennomførte omorganiseringer, er det særlig viktig å sjekke at alle vilkårene for skattefrihet er oppfylt hvor målselskapet i løpet av de siste 10 år har vært involvert i en omorganisering (fisjon, fusjon mv.). Ofte avdekker vi større eller mindre feil ved den skatte- og regnskapsmessige gjennomføring, som aktualiserer krav om skadeløsholdelse fra kjøpers side.
- Rettsvern – Verifisering av at målselskapet har rettsvern for sitt rettserverv av eiendommen er vesentlig, og som ofte krever nærmere undersøkelser. Eksempelvis gjelder dette særlig hvor målselskapet har tatt del i tidligere omorganiseringer som nevnt over.
- Leiekontrakter – I flere relasjoner er det viktig å danne en oversikt over vesentlige forpliktelser, eksempelvis risiko for å bekoste og gjennomføre vedlikehold og utskiftinger, eierskifteklausuler (change of control), hevningsklausuler mv. Dette er også viktig for å verifisere om partene har overholdt sine forpliktelser. I tillegg er det viktig å avklare om målselskapets leieavtaler er i tråd med gjeldende meglerstandard/bransjebetingelser, eller om det er avvik.
- “Showstoppers” – Det er vesentlig å avdekke risikofaktorer som kan sette en stopper for gjennomføring av transaksjonen, eksempelvis forkjøpsrettigheter, urådigheter, eller øvrige rådighetsbegrensninger i eiendommen eller aksjene.
- Rekkevidden av registrerte og tinglyste heftelser – Informasjonen som fremgår av grunnboken er ofte begrenset, hvilket krever grundig gjennomgang av underliggende tinglyste dokumenter.
- Ferdigattester/midlertidige brukstillatelser – Det er vesentlig å foreta faktiske vurderinger av foreliggende ferdigattester og eiendommens faktiske beskaffenhet, herunder om det er samsvar med beskaffenheten og foreliggende tillatelser.
- Reguleringsmessig status – Gjeldende kommuneplaner og reguleringsplaner, bør sammenholdes med eksisterende utnyttelse av eiendommen samt kjøpers planer for videre bruk/utnyttelse av eiendommen
Også fra selgers perspektiv er det viktig å være oppmerksom på disse forholdene forut for salgsprosessen. I mange tilfeller kan det derfor være hensiktsmessig at selger gjennomfører en forutgående vendors due diligence.
Simonsen Vogt Wiig har lang erfaring med å bistå partene i alle ledd av en salgsprosess – fra planlegging til gjennomføring og implementering av transaksjoner – og kan tilby tjenester innen alle juridiske fagfelt. Ta gjerne kontakt med våre advokater om du har generelle eller konkrete spørsmål i denne forbindelse.