Fortsatt drift av en konkursrammet virksomhet kan være i både boets, kreditorers og panthavers interesse. Som eksempel kan nevnes skipspanthavers ønske om å fullføre en inngått befraktningsavtale for å unngå erstatningskrav eller lastekrav eller for å seile skipet til en mer fordelaktig jurisdiksjon for et eventuelt salg. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at factoringpanthavers stilling endres ved fortsatt drift av den konkursrammede virksomheten i konkursboets navn.
Det følger av panteloven § 4-10 første ledd første punktum at avtaler om factoringpant bare omfatter krav som oppstår i pantsetterensnæringsvirksomhet. I tilfeller hvor pantsetteren går konkurs, må det trekkes en grense mellom krav som er oppstått i pantsetterens virksomhet, og krav som oppstår i konkursboets virksomhet. Dette innebærer at krav som oppstår i konkursboets virksomhet, som utgangspunkt ikke er omfattet av et factoringpant utstedt av konkursdebitor. Skjæringstidspunktet vil være konkursåpningstidspunktet.
Hvorvidt et krav må anses å ha oppstått i konkursdebitors eller konkursboets virksomhet vil avhenge av flere forhold og vil kunne variere mellom ulike kontraktstyper.
Ett moment i vurderingen vil være hvorvidt avtaleforpliktelsen vederlaget stammer fra helt eller delvis er oppfylt eller uoppfylt fra konkursdebitors side. Dersom kontraktsforpliktelsen må anses oppfylt av konkursdebitor før konkursåpningstidspunktet vil vederlagskravet anses oppstått i konkursdebitors virksomhet og således være omfattet av factoringpantet (uavhengig av om faktura er sendt eller ikke). I det motsatte tilfelle der kontraktsforpliktelsen ikke kan anses oppfylt av konkursdebitor ved konkursåpningstidspunktet, slik at det er konkursboets fortsatte drift av konkursdebitors virksomhet, inntreden og oppfyllelse av kontraktsforpliktelsen som danner grunnlag for vederlagskravet, er det klart at vederlagskravet må anses oppstått i konkursboets virksomhet. Kravet vil således ikke være omfattet av factoringpant utstedt av konkursdebitor.
For de tilfeller der konkursdebitor kun delvis har oppfylt kontraktsforpliktelsen før konkursåpningstidspunktet og konkursboet ved fortsatt drift av konkursdebitors virksomhet fullfører oppfyllelsen av kontraktsforpliktelsen, vil spørsmålet bli mer nyansert og utfallet vil bero på en mer konkret vurdering.
I de ordinære kjøp- og salgstilfellene vil det avgjørende normalt være hvorvidt pantsetterens medkontrahent har oppnådd rettsvern for sin rett før konkursåpningen finner sted. Hvis rettsvern er etablert før konkursåpning vil vederlagskravet være å anse som oppstått i pantsetterens virksomhet og være omfattet av factoringpantet, mens i motsatt fall vil det falle utenfor. Det samme synspunktet må i utgangspunktet legges til grunn for vederlagskrav i tilvirkningsforhold, forutsatt at rettsvern oppnås etter hvert som arbeidene skrider frem.
Ved leie- eller abonnementsforhold vil konkursboet, ved å tre inn i avtalen, kun bli forpliktet til å foreta oppfyllelse fra konkursåpningstidspunktet, jf. dekningsloven § 7-4 tredje ledd. I slike tilfeller må det foretas en forholdsmessig fordeling av vederlaget ut i fra hvor av kontraktsytelsen som er prestert ved konkursåpningen.
I noen tilfeller drives virksomheten videre av konkursboet i panthavers interesse. I slike tilfeller vil bostyrer ofte betinge seg garantier og full skadesløsholdelse fra panthaver for kostnader og eventuelt ansvar som oppstår ved den fortsatte driften. Det vil i så fall være rimelig at konkursboet samtykker til at inntektene ved fortsatt drift tilfaller panthaver. Det er derfor viktig at slike forhold, som fordeling av inntekter ved fortsatt drift, avklares med bostyrer på forhånd og inntas som en del av samarbeidsavtalen med boet og eventuelt gjennom utstedelsen av et nytt factoringpant fra konkursboets side til fordel for opprinnelig factoringpanthaver.
Simonsen Vogt Wiig bistår jevnlig med spørsmål om sikkerhetsstillelse, tvangsfullbyrdelse og insolvens.