Direktiv 2011/61/EU om forvaltere av alternative investeringsfond (AIFMD) ble vedtatt i EU 8. juni 2011, med frist for gjennomføring i nasjonal rett i EU 22. juli 2013. AIFMD ble implementert i norsk rett ved lov om forvaltning av alternative investeringsfond av 20. juni 2014 nr. 28 (AIF-loven). AIF-loven skapte mye usikkerhet i den norske prosjektfinansieringsbransjen. Hovedproblemstillingen var om prosjektfinansieringsselskapene kvalifiserte som alternative investeringsfond. Store deler av bransjen konkluderte med at så ikke var tilfelle, og fortsatte prosjektfinansieringsvirksomheten som de hadde gjort i mange år. Det antas at det eksisterer over 500 prosjektfinansieringsselskaper innen eiendom i Norge i dag, og et noe mindre antall innen shipping.
AIFMD legger til rette for et internt marked i EU for alternative investeringsfond og innfører harmoniserte krav til forvaltere og tilsynet med disse. Hovedformålet med AIFMD er å møte risikoen knyttet til alternative investeringsfond og betydningen for investorer og markeder i EU på en enhetlig måte. Forvaltere av ulike typer alternative investeringsfond forvalter betydelige verdier, og de kan utøve stor innflytelse i de markeder og selskaper de investerer i. Den internasjonale finanskrisen i 2008 viste at forvalterne kan bidra til å spre eller øke risikoen i finansmarkedene. AIFMD forventes å gi bedre gjennomsiktighet i markedene som følge av felles regler for registering, rapportering og kontroll. AIFMD skal også bidra til å styrke investorvernet, og sikre europeiske aktører bedre markedsadgang og konkurransevilkår internasjonalt.
Før AIFMD var det kun UCITS-fond som var regulert på EU-nivå. Det var opp til hvert enkelt land å regulere andre typer fond. I Norge var det kun såkalte nasjonale fond og spesialfond som var regulert som fond, i tillegg til UCITS-fond, før AIFMD ble implementert i AIF-loven. AIF-loven medførte at flere hundre fondsstrukturer måtte utpeke forvalter med konsesjon. Disse fondsstrukturene var i all hovedsak aktive eierfond, hedgefond, infrastrukturfond og eiendomsfond som skulle investere i en portefølje av eiendommer.
Finanstilsynet har nå fokus på prosjektfinansieringsbransjen i Norge, og det er kommet signaler om at de arbeider med et rundskriv som visstnok vil trekke i retning av at prosjektfinansieringsselskaper kvalifiserer som alternative investeringsfond. Bakgrunnen for dette er så vidt vi forstår at de ikke-profesjonelle investorene i prosjektfinansieringsselskapene i dag ikke får den nødvendige beskyttelse som de vil få etter AIF-loven. All den tid alle seriøse prosjektfinansieringsselskaper er tilrettelagt av verdipapirforetak med konsesjon, kan det diskuteres om denne begrunnelsen er treffende. Videre er det kommet signaler fra bransjeaktører om at Finanstilsynet egentlig kun vil gå etter prosjektfinansieringsselskaper med ikke-profesjonelle investorer, og tilsynelatende ikke vil reagere mot prosjektfinansieringsselskaper med kun profesjonelle investorer. Vi er av den oppfatning at en slik tilnærming vanskelig kan hjemles i dagens regelverk, sett hen til definisjonen av alternative investeringsfond.
Vi er av den overordnede oppfatning at prosjektfinansieringsselskaper hvor investeringsobjektet er fastsatt før investorene fatter investeringsbeslutningen, og hvor det ikke skal gjøres ytterligere investeringer enn realisering av disse objektene, ikke kvalifiserer som alternative investeringsfond etter AIFMD eller AIF-loven. Sammenfatningsvis begrunnes dette med at prosjektfinansiering ikke er en type fonds- eller forvaltningsvirksomhet som AIFMD eller AIF-loven er ment å omfatte, samtidig som prosjektfinansieringsselskaper ikke kan anses å ha en definert investeringsstrategi, som er et avgjørende kriterie for å kvalifisere som et alternativt investeringsfond.
Konsekvensene av Finanstilsynets kommende rundskriv vil kunne bli omfattende. Det første spørsmålet blir hva som skjer med de flere hundre eksisterende prosjektfinansieringsselskapene. Vi er kjent med at Finanstilsynet før jul henvendte seg til enkelte aktører med varsel om at de anså enkeltstående prosjektfinansieringsselskaper som alternative investeringsfond, med påfølgende krav om forvalter med konsesjon og markedstillatelse for selskapet. Har Finanstilsynet til hensikt å rette en slik henvendelse til samtlige tilretteleggere og prosjektfinansieringsselskaper i bransjen? Dette vil i så fall medføre betydelige kostnader for bransjen og investorene. Det andre spørsmålet blir hva som skjer med prosjektfinanseringsselskaper som skal tilrettelegges fremover. Ett aspekt er at tilrettelegger må koble på en forvalter med konsesjon, et annet aspekt er hvordan bransjen skal håndtere markedsføringstillatelsen som forutsetningsvis må være på plass før budaksept. Vil vi se en ny type hylleselskaper med eksisterende markedsføringstillatelser fra Finanstilsynet som kan settes opp på et par dager ved behov? Og vil investorene akseptere de økte kostnadene?
Den type usikkerhet som verserer i prosjektfinansieringsbransjen i dag er ikke tilfredsstillende, og Finanstilsynets initiativ til å gi bransjen veiledning om hvordan regelverket skal tolkes ønskes velkommen.