Finanstilsynet konkluderer med at prosjektfinansierings-selskaper ofte må anses som alternative investeringsfond

Alternativt investeringsfond er definert som en innretning for kollektiv investering (som ikke er et UCITS) som innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene.

Spørsmålet om prosjektfinansieringsselskaper faller inn under lovens virkeområde må løses etter en konkret vurdering. Finanstilsynet er av den oppfatning at prosjektfinansieringsselskaper innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene. Problemstillingen blir således om prosjektfinansieringsselskapet må anses som en innretning for kollektiv investering.

2  Vurdering

I vurderingen av om prosjektfinansieringsselskapet må anses som en innretning for kollektiv investering fokuserer Finanstilsynet på om selskapet driver alminnelig næringsvirksomhet og om investorene har løpende kontroll eller innflytelse.

2.1 Alminnelig næringsvirksomhet
Finanstilsynet presiserer at foretak som driver alminnelig næringsvirksomhet ikke anses som innretning for kollektiv investering. En innretning for kollektiv investering må således drive finansiell virksomhet. Finanstilsynet peker på at det ofte oppstår grensetilfeller i prosjektfinansieringsselskapene, og at det i slike tilfeller må foretas en konkret vurdering av hva som er foretakets primære formål.

Ved denne vurderingen mener Finanstilsynet at følgende momenter vil være relevante:

1. Forretningsmodell | Det må tillegges vekt om (i) investorene er forespeilet avkastning gjennom verdistigning i det underliggende investeringsobjektet, og (ii) det er lagt føringer om utbetaling av utbytte til investorene.
2. Organisatorisk innretning | Det må tillegges vekt om foretaket ikke har (i) ansatte og ressurser internt til å utføre driftsrelaterte oppgaver, og (ii) midler til å videreutvikle eller forbedre det underliggende investeringsobjektet.
3. Investeringshorisont | Det må tillegges vekt om foretaket har (i) en begrenset tidshorisont, og (ii) en uttrykt exit-strategi.
4. Intern kompetanse | Det må tillegges vekt om foretaket ikke har kompetanse internt til å utføre driftsrelaterte oppgaver.
5. Graden av kommersiell drift | Det må tillegges vekt om det er en viss aktivitet i den kommersielle driften i foretaket, eksempelvis lav leietakervolatilitet med få og langvarige leiekontrakter i prosjektfinansieringsselskaper innen eiendom og virksomhet som ligger utenfor alminnelig virksomhet for denne type foretak for prosjektfinansieringsselskaper innen shipping.

For at prosjektfinansieringsselskapet skal anses å drive alminnelig næringsvirksomhet må det således være ansatte og ressurser internt til å utføre driftsrelaterte oppgaver, samtidig som (i) investorene ikke kan forespeiles en avkastning gjennom verdistigning i det underliggende investeringsobjektet, (ii) det ikke er lagt føringer om utbetaling av utbytte til investorene, (iii) selskapet må ikke ha en begrenset tidshorisont, og (iv) det må ikke foreligge en uttrykt exit-strategi.

2.2 Løpende kontroll og innflytelse
Finanstilsynet presiserer at dersom investorene har løpende kontroll eller innflytelse er dette et moment som tilsier at det ikke dreier seg om en innretning for kollektiv investering. Med løpende daglig innflytelse eller kontroll over innretningen sikter Finanstilsynet til noe utover de alminnelige rettighetene den enkelte aksjonær har til å utøve myndighet på generalforsamlingen, altså en vedvarende beslutningskompetanse over de operasjonelle forholdene, herunder den daglige driften av aktivaene. Samtidig presiseres det at samtlige investorer må ha den samme formelle og reelle mulighet til å kunne utøve slik innflytelse eller kontroll.

Ved denne vurderingen mener Finanstilsynet at følgende momenter vil være relevante:

1. Antall investorer | Samtlige investorer i prosjektfinansieringsselskaper med en investorgruppe av noe omfang kan ikke ha tilstrekkelig innflytelse eller kontroll, samtidig som det ikke gis noen indikasjoner på konkrete størrelser på investorgruppen (dog har Finanstilsynet så vidt vi forstår uttalt at ytterkantene i spennet er 15 og 50 investorer).
2. Graden av investorprofesjonalitet | Investorene må faktisk ha den nødvendige kompetansen til å kunne utøve innflytelse eller kontroll, og at slik kompetanse avhenger av graden av investorprofesjonalitet. Finanstilsynet synes i rundskrivet å trekke opp en grense mellom forbrukeren og den mindre ikke-profesjonelle investoren uten nødvendig kompetanse på den ene side, og den mer kvalifiserte ikke-profesjonelle investoren med nødvendig kompetanse på den annen side.

For at investorene skal anses å ha løpende kontroll og innflytelse må profesjonaliteten til investorene i prosjektfinansieringsselskapet som et minimum være såkalt kvalifisert ikke-profesjonell, det vil si investorer som har investert i det relevante underliggende objektet over en rekke år og kjenner godt til mekanismene og risikoen. Samtidig må antallet investorer begrenses til godt under 50, hvor 15 i hvert fall er tilstrekkelig.

2.3 Oppsummering
Det er mulig å strukturere prosjektfinansieringsselskaper slik at de ikke kvalifiserer som alternative investeringsfond dersom selskapet driver alminnelig næringsvirksomhet og/eller investorene har løpende kontroll og innflytelse.

Vi bistår en rekke aktører i bransjen med denne typen strukturer, og anbefaler å ta kontakt om du vurderer å etablere prosjektfinansieringsselskaper som ikke skal kvalifisere som alternative investeringsfond.

3  Konsekvenser

Finanstilsynet har vært klare på at det ikke gis noen overgangsperiode. Således er alle prosjektfinansieringsselskaper som etableres etter at rundskrivet ble offentliggjort og som kvalifiserer som alternative investeringsfond omfattet av AIF-loven.

3.1 Forvalter med konsesjon
Alternative investeringsfond må utpeke en forvalter. Fondet kan enten forvaltes internt (fond og forvalter er samme selskap) eller eksternt (fond og forvalter er forskjellige selskap).

Forvalter (uavhengig av intern eller ekstern forvaltning) må i utgangspunktet ha konsesjon i henhold til AIF-loven. Forvaltere med konsesjon er underlagt lignende krav til kapital, egnethet, compliance, rutinehåndbok, etc. som for verdipapirforetak, i tillegg til blant annet følgende:

1. Forvalter må forestå forvaltningen av fondene, det vil si fatte investeringsbeslutningene på vegne av fondene
2. Forvalter kan ikke få tillatelse til å yte investeringstjenesten tilrettelegging, slik at forvalter kun kan hente kapital til egne fond
3. Forvalter skal påse at investorenes og fondenes interesser ivaretas på beste måte gjennom hele fondenes levetid
4. Forvalter har en omfattende initiell og løpende informasjonsplikt til investorene
5. Forvalter skal rapportere på vegne av fondene til Finanstilsynet
6. Ledende ansatte, ansatte med tilsvarende godtgjørelse som ledende ansatte og ansatte med arbeidsoppgaver av vesentlig betydning for risikoeksponeringen er underlagt godtgjørelsesbegrensninger som blant annet krever at 50 % av variable godtgjørelse skal gis i form av andeler i fondene (eller instrumenter som speiler fondenes verdiutvikling)
7. Det må utpekes en uavhengig depotmottaker for hvert enkelt fond

Finanstilsynet bruker som regel fra 3 til 6 måneder på å behandle en søknad om konsesjon som forvalter av alternative investeringsfond. Eventuelt kan man benytte seg av såkalte fondshotell, eller kjøpe et selskap med eksisterende konsesjon.

3.2 Forvalter uten konsesjon
Forvaltere som forvalter alternative investeringsfond med samlet forvaltningskapital som er lavere enn 100 millioner euro (500 millioner euro hvis ingen av fondene er gjenstand for finansiell giring eller har innløsningsrett de første fem årene), og som utelukkende markedsføres mot profesjonelle investorer, er unntatt konsesjonsplikt.

Forvaltere som omfattes av unntaket kan forvalte alternative investeringsfond såfremt de registrerer seg i et register ført av Finanstilsynet og rapporterer årlig til Finanstilsynet. De er også underlagt tilsyn på lik linje med forvaltere med konsesjon. For øvrig er det ingen virksomhetskrav til forvaltere som omfattes av unntaket. Forvaltere som omfattes av unntaket kan således hente inn kapital til egne fond uten tilretteleggingskonsesjon.

Reglene om intern og ekstern forvalter kommer tilsvarende til anvendelse for forvaltere uten konsesjon. Man kan således se for seg at en tilrettelegger etablerer prosjektfinansieringsselskaper som er internt forvaltet. En slik struktur er begrenset av at forvaltningskapitalen i selskapet ikke overstiger 100 millioner euro og at det kun er profesjonelle investorer i selskapet. Det kan også oppstå et problem for investorene dersom den underliggende eiendelen stiger slik i verdi at terskelen på 100 millioner euro overstiges. Da må selskapet utpeke en forvalter med konsesjon. Det presiseres imidlertid at den interne forvaltningen må være reell.

Registrering av forvalter uten konsesjon tar som regel fra 2 til 5 virkedager, og i meldingen skal det kun legges ved investeringsstrategien til fondene.

3.3 Markedsføring

3.3.1 Markedsføring til profesjonelle investorer
Forvalter med konsesjon skal gi melding til Finanstilsynet før den starter markedsføring av alternative investeringsfond til profesjonelle investorer. Meldingen skal inneholde virksomhetsplan, informasjon som skal gis til investorer og angivelse av eventuelle tiltak som skal hindre markedsføring mot ikke-profesjonelle investorer.

Forvalter med konsesjon kan såkalt passporte fond som markedsføres til profesjonelle investorer grensekryssende til alle andre land i EU/EØS basert på tilsvarende melding til Finanstilsynet med angivelse av hvilke land fondet skal passportes til.

Forvalter kan starte markedsføring av fondet 20 virkedager etter at fullstendig melding er mottatt.

3.3.2  Markedsføring til ikke-profesjonelle investorer
Forvalter med konsesjon kan markedsføre alternative investeringsfond til ikke-profesjonelle investorer etter særskilt tillatelse fra Finanstilsynet. Søknaden om tillatelse skal inneholde virksomhetsplan, informasjon som skal gis til investorer, nøkkelinformasjon, samt en redegjørelse for hvordan markedsføring og salg skal gjennomføres.

For å få innvilget søknaden må følgende krav oppfylles:

1. Finanstilsynet gjennomfører i realiteten en produktkontroll av hvert enkelt alternative investeringsfond som skal markedsføres til ikke-profesjonelle investorer, for å sikre beskyttelsen av investorer i Norge
2. Ikke-profesjonelle investorer må godkjennes i henhold til den såkalte egnethetstesten etter verdipapirhandelloven, som medfører at forvalter skal innhente nødvendige opplysninger om investorens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, samt investorens finansielle situasjon og investeringsmål, for å kunne anbefale at den aktuelle investeringen egner seg for investoren og er i samsvar med investorens risikotoleranse og evne til å bære tap
3. Opplysninger eller informasjon som må gis til ikke-profesjonelle investorer skal gis på norsk
4. Forvalter må være tilknyttet en uavhengig, ekstern klageordning

Finanstilsynet bruker som regel fra 3 til 6 måneder på å behandle en søknad om tillatelse til å markedsføre alternative investeringsfond til ikke-profesjonelle investorer.

3.4  Oppsummering
Prosjektfinansieringsselskaper som kvalifiserer som alternative investeringsfond må utpeke en intern eller ekstern forvalter. Forvalteren må ha konsesjon, med mindre forvalters totale forvaltningskapital ikke overstiger 100 millioner euro og fondene ikke markedsføres til ikke-profesjonelle investorer.

Fond som skal markedsføres til ikke-profesjonelle investorer må i tillegg få innvilget en særskilt markedsføringstillatelse av Finanstilsynet.

Vi bistår en rekke forvaltere av alternative investeringsfond, og anbefaler å ta kontakt om du vurderer å søke konsesjon som eller registrere forvalter, eller søke om tillatelse til å markedsføre fond til ikke-profesjonelle investorer.