Gmail skal likevel ikke anses som en «elektronisk kommunikasjons-tjeneste»

Regulatorisk myndighet på området for elektronisk kommunikasjon i Tyskland, BNetzA, kom i en avgjørelse fra 2012 til at tjenesten Gmail fra Google var å anse som en «telekommunikasjons­tjeneste/elek­tronisk kommunikasjonstjeneste». BNetzA påla i den forbindelse Google å registrere seg som «tilbyder» av slike tjenester.

I tysk rett er begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste», definert som «en tjeneste som normalt ytes mot betaling, og som helt eller i det vesentligste omfatter overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett».

I ankesaken gjorde Google bl.a. gjeldende at Gmail ikke er en «elektronisk kommunikasjonstjeneste» fordi denne ikke sender ut signaler, men at tjenesten må ses på som en såkalt OTT-tjeneste på lik linje med eksempelvis nettbanktjenester. Videre er det anført at det ikke er Google selv, men internettilbyderne, som står for signal­over­føringen, dvs. overføringen av data mellom brukerne av Gmail og Googles e-mailservere, så vel som for overføringen av data mellom Googles e-mailservere og e-mailservere for andre e-mailtjenester.

EU Domstolen viser innledningsvis i sin uttalelse til at definisjonen i Rammedirektivets art. 2 (c) avgrenser begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste» både positivt og negativt. Samtidig som det i definisjonen slås fast at dette er tjenester som «normalt ytes mot betaling, og som helt eller i det vesentligste består av overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett», fremgår det at tjenester «som består i å levere innhold ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsnett og –tjenester eller utøve redaktøransvar over slikt innhold» herunder «informasjonssamfunnstjenester som ikke utelukkende eller hovedsakelig består i overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett» faller utenfor.[1]

EU Domstolen viser videre til punkt 5 i Rammedirektivets fortale, hvor det bl.a. fremgår at alle overføringsnett og –tjenester bør underlegges samme rammeregler med bakgrunn i konvergensen mellom telekommunikasjons- medie- og informasjonsteknolo­gisektoren, men at det i forbindelse med etableringen av rammene er nødvendig å skille mellom regulering av overføring og regulering av innhold.

Når det gjelder Gmail, legger domstolen til grunn at denne tjenesten forutsetter at det overføres signaler i elektroniske kommunikasjonsnett, og det vises til at Google har bekreftet at det i forbindelse med levering eller mottak av e-mail via en e-mailserver legges datapakker ut på internett.

Domstolen mener likevel at det ikke uten videre kan konkluderes med at ovennevnte handling fra Googles side, for å sikre at e-mailtjenesten fungerer, har til konsekvens at selve tjenesten er å anse som en «elektronisk kommunikasjonstjeneste». Tvert imot mener domstolen at handlingen fra Google ikke er tilstrekkelig til at Gmail-tjenesten teknisk sett kan anses for «helt eller i det vesentligste» å bestå i overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett.

Domstolen finner det heller ikke godtgjort at Google har ansvar overfor innehavere av Gmail-konto for at selve signaloverføringen i elektroniske kommunikasjonsnett fungerer.

Under henvisning til de to førstnevnte spørsmålene fra ankedomstolen, legger EU Domstolen i sin uttalelse oppsummert til grunn at Rammedirektivets art. 2 (c), skal forstås slik at en web-baserte e-mailtjenester som ikke samtidig gir tilgang til internett, slik som Googles e-mailtjeneste Gmail, ikke er tjenester som helt eller i det vesentligste består i overføring av signaler via elektroniske kommunika­sjonsnett, og at slike tjenester derfor ikke skal anses som en «elektronisk kommunikasjons­tjeneste» i Rammedirektivets forstand.

Uttalelsen fra EU Domstolen vil ha betydning også i Norge. EUs regulatoriske rammeverk for elektro­nisk kommunikasjon er gjennomført i norsk rett ved Lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kom­munikasjon (ekomloven).

Rammedirektivets definisjon av begrepet «elektronisk kommunika­sjons­­tjeneste» er innarbeidet i ekomloven § 1-5 nr. 3, hvor det fremgår at en med dette begrepet skal forstå «tjeneste som helt eller i det vesentlige omfatter formidling av signaler i elektronisk kommunika­sjons­nett og som normalt ytes mot vederlag».

Selv om spørsmålet om hvorvidt en web-basert e-mailtjenester utgjør en «elektronisk kommu­nikasjons­tjeneste» ikke har blitt satt på spissen her til lands, vil uttalelsen fra EU Domstolen kunne komme til å få betydning ved vurderinger om hvilke tjenester som skal defineres som en «elektronisk kommunikasjonstjeneste», herunder for hvem det er som skal betraktes som «tilbyder» av slike tjenester.

Det utvikles stadig flere web-baserte tjenester hvor det kan diskuteres hvorvidt tjenesten «helt eller i det vesentlige omfatter formidling av signaler i elektroniske kommunikasjonsnett». Dette gjelder ikke bare på kommunikasjonsområdet, men også eksempelvis innen bilindustrien hvor bilkjøperne tilbys ulike tjenester som leveres over internett, transport­sektoren med internettbaserte flåtestyringssystemer, og dataspillindustrien med online funksjoner, alarm og smarthusløsninger, mv. Felles for digitaliserte tjenester levert over internett, er at overføring av signaler via elektro­niske kommunikasjonsnett står sentralt.

Det er på det rene at slike tjenester i større eller mindre grad forutsetter at det skal skje overføring av signaler i et elektronisk kommunikasjonsnett. I tillegg til at det ved vurderingen av om tjenesten er å anse som en «elektronisk kommunikasjonstjeneste» konkret må tas stilling til i hvilken grad tjenesten innebærer signaloverføring i elektroniske kommunikasjonsnett, vil det med bakgrunn i uttalelsen fra EU Domstolen også stå sentralt å ta stilling til spørsmålet om hvorvidt vedkommende tjenesteleverandør har et ansvar overfor brukeren for at selve signaloverføringen i elektroniske kommunikasjonsnett fungerer.

Uttalelsen fra EU Domstolen vil imidlertid kun ha gyldighet i en begrenset periode frem til årsskriftet 2020/2021. Årsaken EUs vedtagelse av nytt regulatorisk rammeverk for elektronisk kommunikasjon 11. desember 2018, jf. Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2018/1972 om opprettelsen av en europeisk kodeks for elektronisk kommunikasjon (heretter “EECC”[2]).

EECC skal være gjennomført i det enkelte EU medlemslands nasjonale rett innen utløpet av 2021[3], og vil ved sin ikrafttreden avløse tidligere regulatorisk rammeverk. Dette gjelder bl.a. det ovennevnte Rammedirektivet hvor gjeldende definisjon av begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste» inngår.

EECC inneholder i art. 2 nr. 4) en ny definisjon av begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste». Den nye definisjonen vil omfatte flere tjenester som faller utenfor dagens definisjon av dette begrepet, bl.a. web-baserte e-mailtjenester.

Av EECCs nye og utvidede definisjon av begrepet «elektroniske kommunikasjonstjenester» i art. 2 nr. 4) fremgår det at begrepet bl.a. skal omfatte såkalte «interpersonal communications services», som igjen er nærmere og særskilt definert i EECC art. 2 nr. 5), hvor det heter at:

«”interpersonal communications service” means a service normally provided for remuneration that enables direct interpersonal and interactive exchange of information via electronic communications networks between a finite number of persons, whereby the persons initiating or participating in the communication determine its recipient(s) and does not include services which enable interpersonal and interactive communication merely as a minor ancillary feature that is intrinsically linked to another service;»

Den nye definisjonen av begrepet «elektroniske kommunikasjonstjenester» utvides dermed til å omfatte «interpersonal communications services» som bl.a. vil inkludere e-mailtjenester som Gmail.

I motsetning til dagens definisjon hvor mer tekniske forhold ved tjenesten står sentralt, vil den nye definisjonen ha en mer funksjonell tilnærming og inkludere tjenester som i realiteten fremstår som substitutter for de tradisjonelle teletjenester, men som leveres over et annet teknisk grensesnitt (IP-protokoller).

Selv om EU Domstolens prinsipielle uttalelse om forståelsen av og rekkevidden til begrepet «elektroniske kommunikasjonstjenester» er viktig, er den likevel av tidsbegrenset verdi tatt i betraktning at ny definisjon av dette begrepet allerede er vedtatt. Den nye definisjonen av begrepet vil utvilsomt omfatte e-mailtjenester som Gmail.

Å få fastslått hva som utgjør en «elektronisk kommunikasjonstjeneste», er for øvrig av stor praktisk betydning for den som tilbyr tjenesten. Grunnen til det er at dersom tjenesten skal anses som en elektronisk kommunikasjonstjeneste, så vil vedkommende tjenestetilbyder måtte etterleve ulike krav som stilles særskilt til denne typen tjenester. Å skulle etterleve disse kravene vil representere en kostnad som vedkommende tilbyder ellers ikke ville ha pådratt seg.

Tilbydere av mer tradisjonelle elektroniske kommunikasjonstjenester har lenge kjempet for at tilbydere av tjenester som i realiteten kan fungere som substitutt for tjenester de tilbyr, må bli underlagt tilsvarende regulatoriske krav av hensyn til konkurransen i markedet. Ett av formålene med innføringen av EECC er nettopp å sørge for like vilkår for alle markedsaktørene.