Innledning
Arbeidsgivere må av og til si opp eller avskjedige en arbeidstaker på grunn av deres eget forhold, for eksempel manglende arbeidsytelse, illojalitet eller høyt sykefravær. Oppsigelse kan skje når det foreligger saklig grunn etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Da slutter arbeidstaker etter en oppsigelsestid, vanligvis på tre måneder, så fremt det ikke oppstår tvist med trussel om søksmål, der arbeidstaker som hovedregel står i stilling lengre, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11.
Høyesterett har om terskelen for oppsigelse uttalt i Rt-2009-685 (avsnitt 52):
«Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»
Avskjed kan skje ved vesentlig brudd på arbeidsforholdet etter arbeidsmiljøloven § 15-14. Da må arbeidstaker fratre straks. Avskjed benyttes ved mer alvorlige forhold enn oppsigelse, og der arbeidstaker kan bebreides. For avskjedssakene har Høyesterett angitt at arbeidsgiver må gjøre en bredere helhetsvurdering, hvor det sees hen til misligholdet art og alvor, og videre at en avskjed ikke må fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon, jf. Rt-2005-518 (Datanedlasting, avsnitt 40).
Bevisbyrde
Arbeidsgiver har bevisbyrden for at en oppsigelse er saklig eller at en avskjed er rettmessig. Dette fremgår av flere dommer. Det kan vises til HR-2022-390-A (Widerøe). Høyesterett uttalte (avsnitt 55):
«Prøvingen skal som nevnt skje ut fra de faktiske forholdene på oppsigelsestidspunktet, og det er i utgangspunktet arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at det faktum oppsigelsen bygger på, er riktig. Når saken står for domstolene, har partene anledning til å avgi forklaringer og føre andre bevis som kaster lys over forholdene på oppsigelsestidspunktet, men opplysninger som fremkommer etter at en tvist har oppstått, og som endrer det bildet tidsnære bevis gir, vil som regel ha begrenset beviskraft.»
I tillegg til å plassere bevisbyrden hos arbeidsgiver, peker Høyesterett også på at arbeidsgiver må bygge på riktig faktum, og at opplysninger fra tiden før tvisten oppstår, har høyest vekt. Høyesterett omtaler i denne sammenheng såkalte tidsnære bevis, som har særlig vekt. Vi skal se nærmere på hva disse føringene medfører.
For avskjedssakene kan det vises til Høyesteretts dom inntatt i Rt-2014-1161. Saken gjaldt avskjed etter underslag i et reisebyrå, og hvor arbeidsgiver hadde bevisbyrden. Beviskravet ble i tillegg skjerpet fordi omstendighetene var særlig belastende for arbeidstaker. Arbeidsgiver måtte derfor med kvalifisert sannsynlighetsovervekt bevise det forhold avskjeden var bygget på, og avskjeden ble opprettholdt. En nyansering av det skjerpede beviskravet gjorde Høyesterett i avsnitt 24: «…det [kan] tenkes at det i enkelte tilfeller foreligger forhold som gjør at det likevel vil være riktig å anvende det alminnelige beviskravet. Ett typetilfelle er saker hvor hensynet til tredjeparter veier tungt…»
Kort sagt har arbeidsgiver bevisbyrden for omstendighetene som en oppsigelse eller avskjed bygger på, og denne bevisbyrden skjerpes der omstendighetene er særlig belastende for arbeidstaker.
Saksbehandlingen
Arbeidsgivers saksbehandling forut for en oppsigelse eller avskjed blir alltid vurdert av domstolene, og har oftest stor betydning for om en oppsigelse eller avskjed blir opprettholdt. Saksbehandlingen har som mål at arbeidsgiver får frem korrekt informasjon i saken og at arbeidstaker sikres kontradiksjon ved å få uttale seg om arbeidsgivers opplysninger og anførsler, selv eller gjennom tillitsvalgt/rådgiver etter eget valg. Dette sikres gjennom kravet om drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1, som benyttes i oppsigelses- og avskjedssakene.
I saker som arbeidsgiverne taper i domstolene, foreligger det ofte mangler i saksbehandlingen: Arbeidsgiver kan for eksempel ha gått for raskt frem, ikke vært tilstrekkelig fordomsfri i tilnærmingen til saken, eller ikke latt arbeidstaker og hens tillitsvalgte komme frem med informasjon og synspunkter før beslutningen om oppsigelse eller avskjed ble fattet.
Saksbehandlingen er med på å fremskaffe dokumentasjonen i saken, dvs. normalt de dokumenter som ligger i forkant av arbeidsgivers beslutning om oppsigelse eller avskjed. Opplysningene kan fremkomme på annen måte også, i fotografi, opptak, logger mm. Men dokumentene er oftest det sentrale og det enkleste å håndtere når saken skal saksbehandles, og det er derfor hensiktsmessig å ta de fleste av sakens opplysninger inn i dokumenter, selv om saksbehandlingen skjer elektronisk og eventuelt uten å trykke dem ut på papir.
Dokumentasjonen og tidsnære bevis
I rettssaker om oppsigelser og avskjeder, kommer parts- og vitneforklaringer i tillegg til sakens dokumenter. Her skal vi bare se på hva som praktisk sett kan være dokumentasjon i denne type saker, og som ofte innhentes før beslutning om oppsigelse eller avskjed fattes.
Begrepet «dokumentasjon» peker mot dokumenter, dvs. bevis som kan frembringes i form av dokumenter. Det kan dreie seg om arbeidsavtaler, instrukser, tariffavtaler, protokoller, tekstmeldinger, chattelogger og andre logger, e-poster, referater fra forskjellige møter, herunder medarbeidersamtaler, styremøter, allmøter, power-point-fremstillinger, Excel-ark, fotografier, salgsoversikter, rapporter, mv. Av og til legges lydopptak og endog filmopptak frem, som da kan være del av sakens dokumenter i utvidet forstand.
Høyesterett har angitt at såkalt tidsnære bevis har særlig vekt. Dette har sammenheng med at dokumenter som er satt opp før en tvist fremstår som mer troverdig enn etter, fordi de ikke på samme måte er preget av tvisten, og hvor partene kan posisjonere seg i forhold til tvisten. Dette innebærer at arbeidsgiver må være bevisst på å dokumentere kritikkverdige forhold hos arbeidstaker med nærhet i tid gjennom korreksjoner, irettesettelser, advarsler eller personsamtaler, som bør dokumenteres.
Forhandlinger før søksmål
Etter oppsigelse eller avskjed kan arbeidstaker kreve forhandlinger, som fremmes innen 14 dager etter oppsigelsen eller avskjeden. Deretter skal forhandlingene gjennomføres senest etter påfølgende 14 dager. En fordel med forhandlinger er at arbeidsgiver har en siste mulighet til å vurdere om oppsigelsen eller avskjeden må anses gyldig. Kommer det for eksempel frem nye opplysninger under forhandlingene, som er verdt å se nærmere på? Det skal settes opp protokoll fra forhandlingsmøtet, som partene skal signere på. I praksis er dette noen ganger vanskelig å få til pga. stor uenighet. Da setter arbeidsgiver opp et utkast, og så kommer arbeidstaker med sine skriftlige kommentarer. Det viktige er å dokumentere at forhandlingsmøtet er holdt.
Med dette systemet kreves ikke søksmålsvarsel, som i andre sivile tvister etter tvisteloven § 5-2. Partenes posisjoner er kjent fra forhandlingene, man har søkt å bilegge tvisten, og den er således beredt for domstolsbehandling. Fra forhandlingenes avslutning må søksmål anlegges innen 8 uker eller 6 måneder ettersom hva som er gjenstand for søksmålet, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4 (1).
Rettsmekling og rettens sammensetning
Før saken går til full domstolsprøving forespør retten om partene vil møte i rettsmekling, og kan uansett beslutte dette etter tvisteloven § 8-3. I rettsmekling blir de fleste tvister om oppsigelse og avskjed løst, så det vil vanligvis være fornuftig å samtykke til rettsmekling.
Dersom saken går til hovedforhandling settes retten normalt med, foruten fagdommer, to arbeidslivskyndige meddommere, en fra arbeidstakersiden og en fra arbeidsgiversiden, jf. arbeidsmiljøloven § 17-7. Partene har rett til å peke ut egen meddommer fra forhåndsbestemte lister som man får fra retten. En del av systemet er bl.a. at for eksempel at LOs advokater kan peke ut meddommere fra LO-organisasjonen, ofte erfarne tillitsvalgte eller organisasjonsarbeidere. Dermed er det tilsvarende viktig at arbeidsgiver peker på meddommer med erfaring og evne til å forstå saken og kunne delta godt i tribunalet (tre dommere) når saken skal opp til doms. Jeg har problematisert utpekingen av meddommere opp mot domstolenes uavhengighet i et par lagmannsrettssaker, se LA-2022-98587, der lagmannsretten uttalte at endring måtte være en lovgiveroppgave, eventuelt en sak for Høyesterett. Heller ikke i LB-2023-20336 ledet innsigelser mot ordningen frem.
Hvor langt går domstolenes prøving?
Høyesterett har i Rt-1984-1058 (Nasjonalteatret) gitt anvisning på domstolenes prøvingsadgang, og uttalte:
«…domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren […] Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.»
Domstolene har således i utgangspunktet full prøvingsadgang, både hva gjelder sakens faktiske grunnlag og når det gjelder arbeidsgivers skjønn. Dermed går domstolene inn i alle dokumenter og vurderinger som arbeidsgiver har gjort.
Praktiske råd
I saker hvor ansatte sies opp på grunn av mangelfull arbeidsytelse- eller prestasjon, vil arbeidsgiver måtte fremlegge bevis for at arbeidstakers ytelse eller prestasjon ligger markert under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente, jf. HR-2024-1188-A. Domstolene vil også se på om arbeidstaker har fått tilstrekkelig opplæring og fått anledning til å forbedre seg, noe avhengig av hva slags stilling det er tale om. Arbeidsgiver vil derfor normalt måtte fremlegge dokumentasjon for disse forhold.
I saker om illojalitet, fremlegges ofte e-poster, tekstmeldinger og andre elektroniske bevis for at arbeidstaker har startet konkurrerende virksomhet, eller på andre måter fremmet sine egne interesser foran arbeidsgivers interesser på en urimelig måte. Illojalitet kan være vanskelig å bevise, så disse sakene viser ofte en aktiv bevisinnhenting fra arbeidsgivers side når mistanke om illojalitet kommer opp, for eksempel gjennom e-post- og datainnsyn.
I sykefraværssakene vil arbeidsgivers tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven § 4-6 stå sentralt, og den oppfølgingsplan og dialogmøter som er gjennomført. I tillegg må arbeidsgiver eventuelt dokumentere de faktiske kostnader for arbeidsgiver og eventuell belastning av sykefraværet på andre arbeidstakere. Her kan for eksempel uttalelse fra verneombudet innhentes. Prognosen for videre sykefravær vil være sentralt i vurderingen av om saklig grunn for oppsigelse foreligger, etter at beskyttelsesperioden etter arbeidsmiljøloven § 15-8 er over.
I avskjedssakene kommer ofte de kritikkverdige forhold overraskende opp for arbeidsgiver, og det medfører at disse sakene av den grunn kan gå ganske raskt. Likevel må arbeidsgiver sørge for å få frem korrekt faktum, og eventuelt benytte suspensjon for å få mer tid til å innhente opplysninger.
I drøftelsesmøtene skal arbeidstaker, i tillegg til å uttale seg om sakens opplysninger og arbeidsgivers anførsler, også kunne komme med opplysninger om egen situasjon, sosiale forhold, gjeld og annet som arbeidsgiver bør opplyses om før beslutninger om oppsigelse eller avskjed tas.
Uansett om saken må gå raskt eller om arbeidsgiver kan unne seg mer tid til saksbehandlingen, må tilstrekkelig tid settes av til å hente inn faktum og gjennomføre av drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1. Feil i saksbehandlingen og feilaktige oppsigelser og avskjeder kan koste arbeidsgiver svært dyrt. Hen bør derfor ikke gå raskere frem enn nødvendig, og har siste gyldighetssjekk i det etterfølgende forhandlingsmøtet.
Avslutning
Arbeidsgivere har en betydelig bevisbyrde ved oppsigelser på grunn av forhold hos arbeidstaker og avskjeder, og domstolene har full prøvingsadgang overfor ethvert trinn i disse sakene, samt arbeidsgiverens skjønnsmessige overveielser. Dette innebærer at dokumentinnhentingen bør ha et saklig formål og en saklig og objektiv form, slik at opplysningene i saken fremstår som legitime. I tillegg bør arbeidsgiver være nøye med drøftelsesmøtene og invitere til at arbeidstaker har med seg tillitsvalgt, advokat eller annen rådgiver. I noen saker kan det være nødvendig med flere drøftelsesmøter for å sikre at dokumentasjonen er kvalitetssikret og at arbeidstaker har fått uttale seg om den, arbeidsgivers anførsler og egne forhold. Jo mer komplisert og vanskelig en sak er, desto større grunn er det til å legge opp til en tilsvarende grundig saksbehandling. Forhandlingsmøtet etter en oppsigelse eller avskjed gir arbeidsgiver en ekstra mulighet for å vurdere gyldigheten av oppsigelsen eller avskjeden, før saken eventuelt går til domstolsbehandling.