I denne artikkelen ser vi nærmere på Høyesteretts begrunnelse for at entreprenøren måtte bære kostnadene med økningen i arbeidsgiveravgiften.
Spørsmålet var om en økning i arbeidsgiveravgiften ga rett til å justere vederlaget krone for krone etter NS 8406 pkt. 23.1 fjerde ledd, eller om entreprenøren kun hadde krav på indeksjustering etter NS 8406 pkt. 23.1 første ledd.
Bakgrunn og kontraktsregulering
Bakgrunnen for kravet om vederlagsjustering var at reglene om differensiert arbeidsgiveravgift for ambulerende virksomheter ble endret med virkning fra 1. januar 2016. Dette medførte at Marti Nordnes fikk økte kostnader ved innleie av tunnelarbeidere på et prosjekt i Finnmark, ettersom arbeidsgiveravgiften som bemanningsselskapet måtte betale ble justert fra 0 prosent til 14,1 prosent.
NS 8406 punkt 23.1 første og fjerde ledd lyder slik:
“Er ikke annet avtalt, reguleres kontraktssummen etter bestemmelsene i NS 3405 – Bestemmelser om regulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.m., – totalindeksmetoden – med én kalendermåned som avregningsperiode.
(…)
Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følger av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.”
Kravet om vederlagsjustering krone for krone som følge av økningen i arbeidsgiveravgiften etter pkt. 23.1 fjerde ledd reiser to spørsmål. For det første er det et spørsmål om arbeidsgiveravgiften er omfattet av fjerde ledd. For det andre, dersom avgiften er omfattet av fjerde ledd, oppstår spørsmålet om forholdet mellom første og fjerde ledd.
Kostnadsdekning krone for krone
Høyesterett konkluderte med at arbeidsgiveravgiften ikke er omfattet av fjerde ledd. Begrunnelsen var at arbeidsgiveravgiften er en avgift som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet, uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet. Dermed var ikke arbeidsgiveravgiften en avgift som Marti Nordnes “etter kontrakten” skulle betale.
Lønn til arbeidsstokken er i kjernen av prosjektkostnadene, og arbeidsgiveravgiften er en konsekvens av lønnen. Det kan dermed være uklart om arbeidsgiveravgiften faller i den ene eller den andre kategorien. Selv om arbeidsgiveravgift betales av lønnen til alle entreprenørens ansatte, taler den sterke tilknytningen til prosjektkostnadene for at dette er en avgift som omfattes av pkt. 23.1 fjerde ledd. I kommentarutgavene til de norske standardkontraktene synes det imidlertid å være enighet om at arbeidsgiveravgiften faller utenfor, hvilket også Høyesterett la til grunn.
Selv om vi mener denne tolkningen er uklar, må dette legges til grunn som gjeldende rett på generell basis. Etter vår mening kan det likevel stilles spørsmål ved om Høyesterett vurderte Marti Nordnes’ sak konkret nok. Avgiftsøkningen som Marti Nordnes opplevde oppsto kun i dette konkrete prosjektet. Årsaken var at kontraktsarbeidene ble utført i Finnmark. Prosjekter i andre deler av landet ble ikke påvirket av økningen i arbeidsgiveravgiften, og fikk dermed ikke de samme kostnadskonsekvensene. I disse prosjektene ble kontraktssummen tilfredsstillende regulert av indeksjusteringen. Er det da slik at kostnadsøkningen som Marti Nordnes opplevde i dette prosjektet skjedde “uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet”, som Høyesterett legger til grunn i avsnitt 59 i dommen, eller er det heller tale om en kostnadsøkning som oppsto på grunn av det aktuelle kontraktsarbeidet?
Forholdet mellom pkt. 23.1 første og fjerde ledd
Ettersom Høyesterett konkluderte med at arbeidsgiveravgiften ikke var omfattet av pkt. 23.1 fjerde ledd, ble ikke forholdet mellom pkt. 23.1 første og fjerde ledd aktualisert. Høyesterett brukte likevel forholdet mellom bestemmelsene som støtteargument for hvorfor arbeidsgiveravgiften ikke omfattes av pkt. 23.1 fjerde ledd.
Partene hadde i medhold av pkt. 23.1 første ledd avtalt at kontraktssummen skulle indeksjusteres etter Statistisk Sentralbyrås “Byggekostnadsindeks for veganlegg, Fjelltunnel”. I denne indeksen utgjør arbeidskraft 33,3 prosent av justeringsgrunnlaget. I arbeidskraftdelen av indeksen inngår arbeidsgiveravgiften. Det er dermed på det rene at arbeidsgiveravgiften er omfattet av indeksjusteringen etter pkt. 23.1 første ledd.
For Høyesterett var det et sentralt moment at den samme avgiftsøkningen ikke skal kompenseres to ganger, hvilket kan skje dersom kostnadsøkningen faller inn under både pkt. 23.1 første ledd og pkt. 23.1 fjerde ledd. Dette er vi enig i.
Høyesterett løste denne konflikten med å utelukke alle kostnader som “etter sin art” omfattes av indeksjusteringen i pkt. 23.1 første ledd fra den direkte reguleringen i pkt. 23.1 fjerde ledd, se avsnitt 60 i dommen. Vi mener det kan stilles spørsmål ved om dette er en god løsning.
En alminnelig justering av arbeidsgiveravgiften vil påvirke indeksen forholdsmessig, og dermed føre til en dobbeltkompensasjon om entreprenørene i tillegg kan regulere kontraktssummen etter pkt. 23.1 fjerde ledd. Dette må som nevnt unngås. Utfordringen for Marti Nordnes var imidlertid at indeksreguleringen ikke er egnet til, eller laget for, å fange opp en endring av avgiften kun for avgiftssone 5 (Nord-Troms og Finnmark), som ikke inntrer i de andre avgiftssonene. En økning fra 0 til 14,1 prosent på ambulerende virksomheter med arbeidere i Nord-Troms og Finnmark vil for alle praktiske formål ikke ha noen påvirkning på indeksen. Dermed får ikke entreprenøren kompensasjon for kostnadsøkningen, selv om arbeidsgiveravgiften etter sin art inngår i indeksjusteringen.
Vi er likevel enig i at den dobbeltkompensasjonen som en anvendelse av pkt. 23.1 fjerde ledd kan føre til bør unngås. For å klare dette må det settes opp et komplisert regnestykke, hvilket også Høyesterett fremhever som et argument for ikke å tillate justering etter pkt. 23.1 fjerde ledd, se avsnitt 56 i dommen.
Styrken til dette argumentet vil likevel variere alt etter om regnestykket er umulig eller bare vanskelig. Partene hadde valgt en indeks fra SSB, og alle de underliggende tallene som indeksen er basert på kan dermed innhentes. Uten at vi (to advokater med advokaters mattekunnskaper) har forsøkt, bør det være mulig å isolere ut betydningen som arbeidsgiveravgiften har på indeksen. Riktignok vil det ikke være mulig å isolere ut den påvirkningen økningen fra 0 til 14,1 prosent for ambulerende virksomheter med oppdrag i avgiftssone 5 har på indeksen, ettersom SSB i arbeidsgiveravgiftposten ikke har skilt ut disse kostnadene. Marti Nordnes måtte derfor ha akseptert at hele arbeidsgiveravgiftens påvirkning på indeksen ble tatt ut av indeksjusteringen. Som allerede redegjort for, hadde avgiftsøkningen for ambulerende virksomheter med oppdrag i avgiftssone 5 for alle praktiske formål ingen påvirkning på indeksen, og dermed ville ikke dette ha vært et problem for Marti Nordnes.
Avsluttende merknader
Selv om vi har stilt spørsmål ved enkelte av Høyesteretts vurderinger, gir dommen utvilsomt en del prinsipielle avklaringer. For det første avklarer den arbeidsgiveravgiftens plass i pkt. 23.1 fjerde ledd, og med det også de andre standardkontraktenes reguleringer av det samme spørsmålet. For det andre gir den klare føringer for rekkevidden av bestemmelsen om direkte regulering av offentlige gebyrer og avgifter i pkt. 23.1 fjerde ledd. Til slutt gir den føringer om forholdet mellom indeksreguleringene i pkt. 23.1 første ledd og den direkte reguleringen i fjerde ledd.