Bakgrunnen for lovendringene
Hovedregelen i norsk arbeidsliv er fast ansettelse. Ved fast ansettelse oppstår et direkte kontraktsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker – et topartsforhold. Ved innleie av ansatte oppstår et trepartsforhold: arbeidstaker – bemanningsbyrå – innleier. Denne trepartsrelasjonen er møtt med mer skepsis de senere år, særlig etter mye innleie i byggebransjen.
Kjøp av tjenester, dvs. konsulentbistand og underentrepriser betyr at virksomheten kjøper tjenester fra noen andre, for eksempel kantine, sikkerhetsselskaper, advokater, revisorer osv. Her beholdes topartsrelasjonen fordi de ansatte vanligvis er fast ansatt hos tjenesteleverandøren. Det er derfor ikke samme opposisjon mot denne konstellasjonen, selv om myndighetene har uttrykt bekymring over at for stor bruk av tjenestekjøp likevel kan fragmentere arbeidsgiveransvaret.
Regjeringen Støre la i 2022 i proposisjon til Stortinget (Prop 131 L) til grunn at trepartsrelasjonen ved bruk av bemanningsbyråer medfører mindre innflytelse for den ansatte, at færre fagorganiserer seg, at ulykkesrisikoen er høyere og at hovedregelen om topartsforholdet i norsk arbeidsliv blir undergravd. Dette er bakgrunnen for innstramningene i innleiereglene overfor bemanningsbyråene, som iverksettes fra 1. april 2023, med noen overgangsordninger til 1. juli 2023.
Innleie fra andre virksomheter enn bemanningsbyråene, også kalt produksjonsbedriftene, og adgangen til midlertidige ansettelser er ikke berørt av innstramningene. Den generelle adgangen til midlertidige ansettelser i ett år (aml. § 14-9 (2) bokstav f) ble imidlertid fjernet fra 1. juli 2022.
Innleie av ansatte
Innleiebegrepet og saksbehandling
Begrepet innleie er ikke direkte definert i arbeidsmiljøloven, men fremgår indirekte gjennom definisjonen av “utleie” i arbeidsmarkedsloven § 25 (2):
“… leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.”
I tillegg er det nå vist til ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5), der det fremgår:
“Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet”
Vi kommer tilbake til avgrensningen mot tjenestekjøp/underentreprise nedenfor, som denne bestemmelsen er ment å klargjøre
Innleier leier inn ansatte fra en utleier, som enten er et bemanningsbyrå (vikarbyrå) eller en ordinær bedrift, det som litt for snevert kalles produksjonsbedrift i lovproposisjonen. Dermed unngår innleier å være arbeidsgiver, med de plikter, kostnader og risiko som slikt ansvar innebærer.
Innleier benytter de innleide som om de var innleiers egne ansatte, uten å ha det formelle arbeidsgiveransvaret for dem. Det er ikke noe formelt kontraktsforhold mellom innleier og de innleide arbeidstakerne, selv om disse vil være underlagt innleiers styringsrett, som om innleier er deres arbeidsgiver i det daglige arbeid.
Av saksbehandlingskrav er det verdt å merke seg at arbeidsgiver skal drøfte bruken av innleie med de tillitsvalgte minst én gang pr år, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 (3). De har også fortsatt adgang til å leie inn ansatte ved arbeid av midlertidig karakter etter tidsbegrenset avtale med de tillitsvalgte (klubben), når virksomheten har tariffavtale med de store fagforeninger (foreninger med innstillingsrett), jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 (2). Dette unntaket fra restriksjonene på innleie fra bemanningsbyråer vil antagelig bli mer brukt fremover. Samtidig skal man merke seg at arbeidsmiljøloven § 14-9 (7) endres slik at all innleie ut over 3 år medfører at de innleide får krav på fast ansettelse hos innleier.
Innleie av ansatte fra bemanningsforetak (vikarbyrå)
Adgangen for innleier til å leie inn ansatte fra bemanningsbyrå var tidligere en parallell til arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) om midlertidige ansettelser, hvor innleier kunne leie inn i samme grad som de kunne ansette midlertidig. Nå er denne koblingen endret ved at innleier bare kan leie inn ved reelle vikariater, og noen andre mindre unntak, og ikke lenger ved arbeid av “midlertidig karakter.” Unntak for innleie til arbeid av “midlertidig karakter” er innleie av helsepersonell og spesialister til klart avgrensede prosjekter.
Bemanningsforetak har til formål å leie ut ansatte, for eksempel Manpower, Adecco, Kelly mv, og vil i tillegg bli underlagt en godkjenningsordning. I arbeidsmiljøloven § 14-13 (1) sies motsetningsvis noe om når virksomheten anses å være bemanningsbyrå. Her uttales: “For at virksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.” Er hovedbeskjeftigelsen å leie ut ansatte, er virksomheten derfor åpenbart bemanningsbyrå. Tilsvarende dersom virksomheten leier ut over halvparten av sine ansatte. Leies det dessuten ut ansatte utenfor hovedbeskjeftigelsen til virksomheten, vil den også kunne defineres som bemanningsbyrå, antagelig avhengig av omfang og varighet, jf. neste punkt.
Innleie av ansatte fra ordinære virksomheter (produksjonsbedrifter)
Innleie fra ordinære virksomheter er i utgangspunktet ikke berørt av innstramningene i reglene i 2022/23, selv om innleiebegrepet kan ha blitt noe utvidet ved endringene. Innleie fra ordinære bedrifter reguleres av arbeidsmiljøloven § 14-13. For å oppfylle lovens vilkår må virksomheten ikke ha til formål å drive utleie, og utleieaktiviteten må ikke overstige 50 prosent av virksomhetens faste ansatte.
Videre er det bare fast ansatte som kan leies ut, ikke midlertidig ansatte og innleide. I og med at det her er tale om arbeidstakere med fast arbeidsavtale i en ordinær bedrift, er de ikke rammet av det samme begrensningshensyn, som gjelder overfor bemanningsbyråene. Formålet bak utleieadgangen til produksjonsbedrifter er nettopp en mulighet for å håndtere konjunktursvingninger og ordremangel innad i produksjonsbedriften.
Grensedragningen kan imidlertid av og til bli vanskelig, fordi også de ordinære bedrifter kan leie ut sine egne ansatte av og til, og tjene penger på dette. Forarbeidene (Ot. prp. nr. 70 (1998-1999) pkt. 6.3.3.2) har uttalt at ved vurderingen om en virksomhet skal anses å ha til formål å drive utleie må bero på en helhetsvurdering. Relevante momenter er i denne forbindelse virksomhetens art, samt omfanget og hyppigheten av utleien, også i forhold til virksomhetens størrelse. Utgangspunktet for vurderingen må tas i de reelle underliggende forholdene.
Grensen mot tjenestekjøp; entreprise og selvstendige oppdragstakere
Kjøp av tjenester fra underleverandører kan som nevnt skje under flere betegnelser: konsulentkjøp, underentreprise, bruk av selvstendige oppdragstakere, kontraktører, frilansere mm. Felles for alle disse forhold er at oppdragsgiver ikke tar over arbeidsgiveransvaret for dem som benyttes. Med de kostnader og risiko som følger av et arbeidsgiveransvar, kan tjenestekjøp ofte være attraktivt, ikke minst ved midlertidig behov og spesialistbehov.
Ved tjenestekjøp, konsulentbistand og underentrepriser tar gjerne tjenesteleverandøren på seg en resultatforpliktelse, i motsetning til ved innleie, hvor oppdragsgiveren/innleier beholder resultatforpliktelsen og bare “låner” ansatte mot betaling.
I lovforarbeidene 2022 (Prop. 131 L (2021-2022) kom uttalelser som viste bekymring for at innstramningene overfor bemanningsbyråene skulle medføre at innleie feilaktig ble klassifisert som entreprise for å unngå innstramningene. For bl.a. å unngå dette, vil grensen mellom innleie og entreprise fra 1. april presiseres i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5).
Den nye bestemmelsen viderefører de sentrale momentene i første punktum slik at hvem som utøver arbeidsledelse og hvem som har arbeidsresultat vil være avgjørende for om det foreligger et innleieforhold eller tjenestekjøp. Dersom det er oppdragsgiver som utøver arbeidsledelsen, samt har ansvaret for arbeidsresultatet trekker dette sterkt i retning av et innleieforhold. Motsatt taler det for et entrepriseforhold dersom oppdragstaker utøver arbeidsledelsen og står ansvarlig for arbeidsresultatet.
Det fastsettes videre i forarbeidene at det ved kontrakter om tjenestekjøp må foretas en vurdering av momentene som oppstilles i annet punktum, herunder “om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet“, og at dersom disse er oppfylt vil oppdragsforholdet måtte klassifiseres som innleie.
Annet punktum innebærer en innstramming av gjeldende rett, særlig for bemanningsentrepriser. Det sentrale her er om organiseringen i entreprise innebærer en fragmentering av virksomheten og går imot lovgivers formål som er å trygge ansettelsesforhold.
Det antas at endringene på dette området medfører en viss utvidelse av innleiebegrepet på bekostning av entreprise/tjenestekjøp. Men det er for tidlig å si hvilken praktisk betydning det får.
Det er også foreslått en viss utvidelse av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8 (Prop. 14 L 2022-2023), som kan få noe betydning i grensedragningen mot selvstendige oppdragstakere.
Ansattes rettigheter og kollektiv søksmålsrett
Ansatte i bemanningsforetak er ansatt for å leies ut, og de har rett til å bli likebehandlet i innleiebedriften hva gjelder lønn, arbeidstid, tilgang til felles goder som kantine osv. De vil også ha krav på fast ansettelse i innleiebedriften etter tre år, jf. henvisninger fra arbeidsmiljøloven § 14-12 (4) til 14-9 (7). Dette vil nå også gjelde ved innleie etter avtale med de tillitsvalgte. Innleievirksomheten har dessuten solidaransvar for lønn, feriepenger mv. etter arbeidsmiljøloven § 14-12 c.
Ansatte i ordinære virksomheter (produksjonsbedriftene) kan som regel leies ut i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Det kan imidlertid være skranker mot utleie i enten arbeidsavtalen eller tariffavtale. Slik innleie skal uansett drøftes med de tillitsvalgte hos innleier, og det skal inngås avtale med dem dersom innleien er over 10 % av de ansatte hos innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 14-13 (2).
Fagforeningene fikk i 2022 kollektiv søksmålsrett, med andre ord rett til å saksøke innleiebedriften i eget navn uavhengig av om enkeltansatte skulle ønske dette, jf. arbeidsmiljøloven § 17-1 (5). Formålet er at fagforeningene, i tillegg til Arbeidstilsynet, skal kunne passe på at innleiereglene følges.
ESA vil vurdere om de nye begrensningene til å foreta innleie er i strid med EUs vikarbyrådirektiv
Eftas overvåkningsorgan (ESA) har mottatt klager fra bemanningsforetak på de nye begrensningene for innleie, herunder anledningen til å foreta innleie ved arbeid av “midlertidig karakter”. På bakgrunn av klagene vil ESA vurdere om lovendringen er i strid med EUs vikarbyrådirektiv. Før ESA igangsetter vurderingen, har organet gikk norske myndigheter anledning til å svare på en rekke spørsmål blant annet om bakgrunnen for lovendringene. Svarfristen for myndighetene er satt til 10. mars 2023.
Oppsummering
Virksomheten ansetter fast der de har et fast arbeidskraftbehov, og midlertidig der de har et midlertidig behov. Alternativene til egne ansettelser er kjøp av tjenester, herunder konsulenter, underentreprise, selvstendige oppdragstakere mm., eller innleie av ansatte. Fordelene med dette er at virksomheten slipper det ansvar og risiko som arbeidsgiveransvaret medfører. Ulempene er blant annet at arbeidstakerne ikke får samme tilknytning til virksomheten. Innstramningene i regelverket for innleie fra bemanningsforetak i 2023 medfører at flere virksomheten kanskje vil ansette selv, fremfor å leie inn. Dette er et hovedformål med endringene. Andre vil kanskje heller benytte tjenestekjøp, herunder underentrepriser og selvstendige oppdragstakere i større grad enn før. For bemanningsforetakene betyr endringene i 2023 en begrensning i deres virksomhet, samtidig som de fortsatt vil levere vikarer, helsepersonell og spesialister. De vil i tillegg kunne utvikle rekrutteringstjenester til de virksomheter som trenger å ansette noen midlertidig, og som trenger bistand til å finne rett kompetanse.
Det vil også bli spennende å følge ESAs vurdering av de nye begrensningene for innleie, og hvorvidt det foreligger strid med EØS-avtalen. Konklusjonen vil få stor betydning for hele det norske næringslivet, og kan også medføre store erstatningskrav mot norske myndigheter.