Borgarting lagmannsrett avsa den 15. april 2021 dom i den omdiskuterte tvisten mellom Bank Norwegian mot Brabank, Ikano Bank og Komplett Bank. Saken omhandler bruken av konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord ved søkemotorannonsering, og om dette er i strid med kravet om god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25. I tråd med Bank Norwegians anførsler konkluderer Borgarting med at slik markedsføringspraksis er lovlig.
Markedsføringsloven § 25 er en rettslig standard som utvikler seg over tid, i takt med næringslovet og ellers i samfunnet. Det rettsstridige er definert som en handling i strid med “god” forretningsskikk. I det ligger at en handling kan være lovlig selv om handlingen ikke blir vurdert som optimal eller i samsvar med beste praksis i næringslivet.
Ved sin avgjørelse peker Borgarting på Høyesterettspraksis vedrørende forholdet mellom generalklausulen i markedsføringsloven § 25 og aktuelle spesialbestemmelser. Konkret viser Borgarting til Rt-1998-1315
(Iskrem-dommen) hvor det fremgår at kravet til god forretningsskikk skal ses i sammenheng med spesialreglene både i markedsføringsloven og andre lover som har konkurranserettslig relevant. Det skal dermed skje en konkret vurdering av i hvilken grad kravet om god forretningsskikk i markedsføringsloven setter kranker utover det som følger av spesialbestemmelsene. Generalklausulens primære rolle er å supplere de øvrige reglene. Sentralt står hensynet til om sunn konkurranse tilsier at det skal skje en slik supplering.
I saken hadde ikke de ankende bankene gjort gjeldende varemerkekrenkelse, men Borgarting mener likevel at en ved vurderingen av markedsføringsloven § 25 skal trekke inn rettstilstanden med basis i en varemerkerettslig vurdering av den samme problemstillingen. Ved en slik varemerkerettslig vurdering er EU-domstolspraksis sentral. Dette både som følge av at det foreligger relevant rettspraksis som direkte berører spørsmålet, men også fordi at den norske varemerkeloven, i motsetning til markedsføringsloven, er totalharmonisert under EØS-avtalen.
Borgarting påpeker, med støtte i EU-domstolspraksis, at dersom en annonsør i Google legger inn konkurrenters varemerker som betalt søkeord ved annonser, kan det utgjøre bruk av konkurrentens varemerke. Det er imidlertid ikke slik at enhver bruk av konkurrentens varemerke som betalt søkeord utgjør krenkelse. EU-domstolen i dom 22. september 2011 (Interflora), C-323/09 har slått fast av fremgangsmåten isolert sett, altså annonsepraksisen, ikke er i strid med varemerkeretten. Selv om annonsøren drar en fordel av konkurrentens varemerkes særpreg og rennommé, så tilsier ikke dette nødvendigvis en utilbørlig utnyttelse – det kreves noe mer. Det må nemlig også konstateres en krenkelse av varemerkets funksjon. Hertil må en gjøre en konkret vurdering av den aktuelle annonsens utforming og det produktet som annonsøren tilbyr.
Ved vurderingen av om det foreligger brudd på markedsføringsloven § 25 er det ikke tilstrekkelig at selve annonsepraksisen rent subjektivt ansees som illojal. Borgarting innrømmer at det er et spenningsforhold mellom den aktuelle varemerkelovgivningen og generalklausulen, men at dette forholdet løses gjennom Høyesteretts uttalelser i Iskrem-dommen, hvor det fremgår at generalklausulen må tolkes og brukes ut fra at den supplerer andre lover av konkurranserettslig betydning. I tillegg til dette trekkes det frem at det sentrale vurderingstemaet nettopp er hensynet til sunn konkurranse som tilsier at generalklausulen setter skranker som ikke følger av de andre reglene.
Når en i en varemerkerettslig sammenheng legger til grunn for at den aktuelle annonsepraksisen isolert sett gir uttrykk for sunn og lojal konkurranse, så trekker det i retning av at det ikke er rom for å gi markedsføringsloven § 25 en rekkevidde der den samme praksisen etter sin art blir vurder som rettsstridig. Det er etter Borgartings syn ikke treffende å karakterisere annonsepraksisen som en “skjult” døråpner. Det er nemlig et grunnleggende skille mellom sponsede og organiske søketreff. Så sant skillet mellom annonser og organiske treff er tilstrekkelig tydelig, vil det ikke være forvekslingsfare. Dersom det ikke er forvekslingsfare så vil heller ikke annonsøren oppnå en annen fordel enn å bli mer synlig som et alternativ til den som innehar kjennetegnet. For forbrukere kan dette være en fordel ved at flere tilbydere av samme tjeneste/produkt normalt skjerper konkurransen. En vanlig, aktsom internettbruker forstår at det er en sammenheng mellom de søkeordene som blir tastet inn og annonsene som blir vist i trefflisten. At annonsører gjennom betaling har oppnådd å bli synlige nettopp ved slike søk er en mekanisme som slike brukere vil være klare over, og som dermed vanskelig kan sies å være “skult”, selv om brukeren ikke nødvendigvis er klar over at det er betalt for det konkrete kjennetegnet i søkeordet. Når trefflisten uansett vil vise alternativer ved søk av generiske produkter, så øker denne effekten.
Dommen vil ha stor betydning ut over den foreliggende sak, og vil, om den blir stående, legge føringer for bruken av konkurrenters kjennetegn ved all søkemotorannonsering.