Konkurranseklausuler i og utenfor arbeidsforhold

| Innsikt

Mange bedrifter har behov for å beskytte seg fra konkurrerende virksomhet gjennom konkurransebegrensende klausuler i arbeidsforhold. Ofte ser vi at konkurransebegrensninger også avtales i andre avtaler enn i arbeidsforhold, typisk i aksjonæravtaler eller aksjesalgsavtaler. Det er ulike regler for adgangen til å inngå slike avtaler i og utenfor arbeidsforhold. I arbeidsforhold gjelder en nokså detaljert regulering i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A. Utenfor arbeidsforhold gjelder avtaleloven.

De ulike regelsettene har medført uklarhet om hvilke begrensninger som gjelder i tilfeller hvor arbeidstaker også er aksjeeier i selskapet. Dette var situasjonen i en fersk dom fra Borgarting lagmannsrett av 2. april 2020 (LB-2019-29891). Her ble en konkurranseklausul i en aksjesalgsavtale ansett som ugyldig som følge av reglene i arbeidsmiljøloven kap. 14 A. Før vi går nærmere inn på dommen vil vi først omtale noen utgangspunkter som gjelder hhv. i og utenfor arbeidsforhold.

Den generelle lojalitetsplikten i arbeidsforhold

I arbeidsforhold gjelder det en generell lojalitetsplikt for arbeidstakere. Den gjelder så lenge ansettelsesforholdet består, også i oppsigelsestiden. Lojalitetsplikten innebærer at arbeidstaker plikter å opptre lojalt overfor arbeidsgivers interesser i arbeidsforholdet. Det å starte, delta i, eller fremme konkurrerende virksomhet vil som det klare utgangspunkt anses som illojalt, og kan etter omstendighetene gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed, dersom illojaliteten er av en viss alvorlighetsgrad.

Ved vurderingen av om en arbeidstaker har overtrådt grensen og opptrådt illojalt, må en se hen til arbeidstakers stilling, muligheten til å benytte seg av bedriftshemmeligheter og internt materiale, hva slags type virksomhet det er, og hvilket skadeomfang aktiviteten har for arbeidsgiver. Det er i henhold til rettspraksis strengere krav til lojalitet hvis det er tale om en leder, enn hvis vedkommende har en stilling av mer underordnet betydning.

Konkurranseklausuler i arbeidsavtaler

I arbeidsforhold er det egne regler om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsmiljøloven kapittel 14A. Etter at arbeidsforholdet er avsluttet opphører normalt lojalitetsplikten og det er her behovet for konkurransebegrensende avtaler oppstår. En konkurranseklausul har til formål å begrense arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør. Arbeidsgiver kan også beskytte seg mot at ansatte tar med seg kunder eller medarbeidere, gjennom såkalte kundeklausuler eller ikke-rekrutteringsklausuler.

Arbeidsmiljøloven kap. 14A fastsetter detaljerte regler for adgangen til å inngå konkurranse- og kundeklausuler. Reglene fastsetter bl.a. maksimal varighet på 12 måneder for kunde- og konkurranseklausuler, regler for saksbehandling og redegjørelse, samt regler for økonomisk kompensasjon dersom en konkurranseklausul gjøres gjeldende av arbeidsgiver. Videre gir reglene forbud mot at arbeidsgiver inngår avtaler med andre virksomheter som hindrer eller begrenser arbeidstakers muligheter til å ta ansettelse i annen virksomhet. Oppfylles ikke vilkårene i loven, vil konkurransebegrensende klausuler være ugyldig, og bedriften vil ikke kunne gjøre den gjeldende overfor arbeidstakeren uten at man samtidig sikrer etterlevelse av lovens krav.

Det fremgår av arbeidsmiljølovens regler at arbeidsgiver kan velge om et konkurranseforbud eller en kundeklausul inntatt i arbeidsavtalen, skal gjøres gjeldende. Arbeidsgiver plikter også å foreta en vurdering av det reelle behovet for vern mot konkurranse ved fratredelse. Arbeidsgiver må ha et «særlig behov» for vern mot konkurranse, og kan derfor ikke gjøre restriksjonene gjeldende lenger enn det er strengt nødvendig.

Når arbeidsgiver skal vurdere om kravet til «særlig behov» er oppfylt, vil arbeidstakers stilling i virksomheten og ansettelsesforholdets lengde stå sentralt. Arbeidsgiver må vurdere om arbeidstakeren har en beskyttelsesverdig innsikt i og kunnskap om arbeidsgivers virksomhet. Arbeidstakere som verken kan sies å ha en overordnet, ledende eller særlig betrodd stilling vil som regel ikke ha den innsikt i og kunnskap om virksomheten som kan begrunne en konkurranseklausul. Ifølge lovforarbeidene vil det som hovedregel ikke være behov for en konkurranseklausul der arbeidstaker har vært ansatt i seks måneder eller mindre når arbeidsforholdet opphører.

Selv om loven åpner for at konkurranse- og kundeklausuler kan ha en maksimalt varighet i 12 måneder, må arbeidsgiver vurdere om en konkurranseklausul skal gis kortere varighet på grunnlag av vilkåret om at det må foreligge et «særlig behov» for vern mot konkurranse.

På forespørsel fra arbeidstaker plikter arbeidsgiver innen fire uker å gi en skriftlig redegjørelse for og i hvilken grad en konkurranseklausul gjøres gjeldene. Dette samme gjelder for kundeklausuler, og redegjørelsen skal inneholde en liste over hvilke kunder som omfattes av kundeklausulen. En kundeklausul kan videre kun gjøres gjeldende overfor kunder som arbeidstaker har hatt kontakt med eller ansvar for de siste 12 månedene før redegjørelsen. Dersom kravet til redegjørelse ikke blir oppfylt, faller klausulene bort. Videre er det viktig å være oppmerksom at arbeidsgiver ikke kan gjøre gjeldende konkurranseforbud ved oppsigelser som ledd i nedbemanning eller omorganisering.

Etter vår erfaring medfører de strenge lovkravene at mange arbeidsgivere i praksis velger å la være å gjøre konkurransebegrensningen i arbeidsavtalen gjeldende. Dette fordi saksbehandlingskravene og kravet til kompensasjon i loven oppleves krevende og kostbare å oppfylle vurdert opp mot nytteverdien av å gjøre konkurranseklausulen gjeldende.

Permitterte arbeidstakere – jobb hos konkurrent?

Titusenvis av arbeidstakere er i dag permittert som følge av Covid-19 utbruddet. Mange har kommet i en økonomisk vanskelig situasjon grunnet lang ventetid på dagpenger. Arbeidstakere kan dermed se seg tvunget til å se etter arbeid andre steder, herunder hos konkurrerende bedrifter.

Under permittering er arbeidstaker fortsatt å regne som ansatt i bedriften. Det betyr at lojalitetsplikten gjelder også for permitterte arbeidstakere. Videre vil en evt. konkurranseklausul i arbeidsavtalen fortsatt gjelde mens arbeidstaker er permittert.

Permitterte arbeidstakere kan dermed som hovedregel ikke ta jobb hos konkurrerende bedrifter så lenge ansettelsesforholdet består uten at dette kommer i konflikt med lojalitetsplikten. Vår anbefaling til permitterte arbeidstakere i en slik situasjon, er å forsøke å løse situasjonen ved dialog med arbeidsgiver. I mange tilfeller kan partene bli enige om løsning som er akseptabel for begge parter, f.eks. ved at arbeidsgiver aksepterer midlertidig arbeid hos en konkurrent hvor det er liten risiko for at slik arbeid skader arbeidsgivers virksomhet.

For øvrig har permitterte arbeidstakere rett til å si opp arbeidsforholdet med 14 dagers varsel. Arbeidstaker vil da kunne ta jobb hos en konkurrent etter 14 dager, forutsatt at arbeidsgiver ikke har gjort gjeldende et avtalt konkurranseforbud og betaler kompensasjon i samsvar med arbeidsmiljølovens regler.

Utenfor arbeidsforhold: Konkurranseklausuler i aksjekjøpsavtaler, aksjonæravtaler mv.

Konkurranseklausuler som avtales utenfor arbeidsforhold, for eksempel avtaler mellom aksjeeiere, aksjekjøpsavtaler mv., reguleres av avtaleloven § 38. Bestemmelsen fastsetter at konkurransebegrensninger lovlig kan avtales så lenge det ikke urimelig innskrenker vedkommende sin adgang til erverv eller må anses for å strekke seg lenger enn nødvendig for å verne mot konkurranse. Lovteksten oppstiller ikke krav om kompensasjon eller noen maksimalgrense for hvor lenge en konkurransebegrensning kan gjøres gjeldende, slik arbeidsmiljølovens regler gjør. Dermed er adgangen til å avtale konkurranseklausuler i arbeidsforhold betydelig strengere enn for avtaleforhold som reguleres av avtaleloven § 38. I praksis ser vi at det oppstår vanskelige grensedragninger hvor en aksjeeier også er ansatt i selskapet han/hun eier aksjer i. Vi kommer nærmere inn på dette nedenfor.

For konkurransebegrensninger i avtaler mellom virksomheter, får også tilgrensende regler i markedsføringsloven og konkurranselovgivningen anvendelse. Herunder forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i konkurranseloven § 10 og det generelle vernet av forretningshemmeligheter i markedsføringsloven § 25. Disse reglene belyses ikke nærmere her, idet temaet er avgrenset til konkurransebegrensninger overfor enkeltpersoner.

Borgarting lagmannsretts dom i LB-2019-29891 og grensedragningen mellom regelverkene

I praksis leder de ulike regelsettene til vanskelige grensedragninger overfor personer som både er arbeidstaker og aksjeeier i selskapet, og hvor det er avtalt konkurransebegrensende forpliktelser i f.eks. aksjonæravtale eller avtale om salg av aksjer. Problemstillingen er om arbeidsmiljølovens kapittel 14A kommer til anvendelse på konkurranseklausuler inntatt i aksjonæravtaler og aksjesalgsavtaler, hvor den forpliktede aksjeeieren også er ansatt i selskapet.

Grensedragningen mellom de ulike regelsettene er ikke adressert nærmere i lovforarbeidene, og det foreligger så langt få publiserte rettsavgjørelser som drøfter problemstillingen. Nå er det imidlertid avsagt en dom fra Borgarting lagmannsrett som belyser grensedragningen mellom regelsettene (LB-2019-29891 av 2. april 2020).

Saksforholdet gjaldt en håndverker som i tillegg til å være ansatt, var aksjeeier med 23,37 % av aksjene i selskapet. Arbeidstaker og arbeidsgiver ble enige om å avslutte arbeidsforholdet gjennom en sluttavtale, hvor det ble inntatt en kunde- og konkurranseklausul. Samtidig forpliktet arbeidstaker seg til å selge aksjene i selskapet, og det ble også i den forbindelse inntatt en kunde- og konkurranseklausul i aksjesalgsavtalen. Begge avtalene ble inngått samme dag.

Sluttavtalen inneholdt følgende regulering:

«Arbeidstager har ikke rett til å henvende seg til eller ta oppdrag for noen som er kunde av Arbeidsgiver pr. 31. august 2017. Dette forbudet skal gjelde i ett år regnet fra 31. august 2017».

Aksjekjøpsavtalen inneholdt følgende regulering:

«KONKURRANSEMESSIGE FORHOLD

Partene er enige om at Selger og Selgers representant A fra og med 1. september 2017 har rett til å engasjere seg i annen rørleggervirksomhet.

Selger og Selgers representant A har likevel ikke rett til å henvende seg til eller ta oppdrag for noen som er kunde av Selskapet pr 31. august 2017. Dette forbudet skal gjelde i ett år regnet fra 31. august 2017. Ved brudd på denne bestemmelse skal Selger betale en konvensjonalbot stor kr 100.000 til Selskapet for hvert brudd. I tillegg kan Selskapet og Kjøper kreve erstatning for faktisk tap som måtte være oppstått.»

Lagmannsretten slo fast at formuleringen i sluttavtalen om at arbeidstaker ikke hadde rett til å «ta oppdrag» for noen som var kunde av arbeidsgiver, var i strid med preseptorisk lov, og at dette måtte innebære at arbeidsgiver ikke kunne gjøre bestemmelsen i sluttavtalen gjeldende overfor håndverkeren.

Deretter drøftet lagmannsretten om reglene i arbeidsmiljøloven kap 14 A også kom til anvendelse på konkurranseklausulen som var inngått i aksjesalgsavtalen.

Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at sluttavtalen og aksjesalgsavtalen var så nært knyttet til hverandre, at de måtte ansees å utgjøre ett og samme avtaleforhold. Dette medførte at konkurranseklausulen bortfalt også i forhold til aksjesalget med bakgrunn i reglene i arbeidsmiljøloven kap. 14 A.

I den konkrete vurdering viste lagmannsretten til følgende momenter:

  • Avtalene var inngått nært i tid (samme dag),
  • Aksjene var knyttet til selskapet arbeidstakeren hadde arbeidet i,
  • Formuleringene i avtalene knyttet til konkurranseforbud var identiske,
  • Det var klart at arbeidstaker ikke kunne eie aksjer i fortsettelsen, dermed var også aksjesalgsavtalen knyttet opp mot ansettelsesforholdet i selskapet i det salget var en konsekvens av at han sluttet i selskapet
  • Aksjene ble solgt for kr. 1 225 000, som var samme sum håndverkeren hadde kjøpt aksjene for i 2014

Resultatet i dommen ble dermed at konkurranseforbudet falt bort også i forhold til aksjesalgsavtalen, på samme måte som for arbeidstakeren personlig. Videre ble arbeidstakeren frifunnet fra kravet om tilbakebetaling av sluttvederlag og krav om konvensjonalbot, og selskapet ble forpliktet til å utbetale resterende sluttvederlag, utbytte fra selskapet i tråd med aksjesalgsavtalen, og erstatning for arbeidstakerens sakskostnader.

I lys av dommen anbefaler vi at virksomheter alltid må vurdere konkret om en aksjeeier som også arbeider i virksomheten skal anses som arbeidstaker i relasjon til konkurransebegrensninger i eieravtaler, aksjekjøpsavtaler mv. Dommen bekrefter at tilknytningen mellom avtalene må vurderes konkret, og at flere ulike momenter kan få betydning for vurderingen av hvilket avtaleforhold som er mest fremtredende ved inngåelsen av konkurranseklausulen.

Det har i teorien vært antatt at aksjeeierpostens størrelse kan ha en viss betydning i vurderingen, hvor man som utgangspunkt har tenkt at der arbeidstakers aksjepost er liten, trekker det i retning av at ansettelsesforholdet er det mest fremtredende avtaleforholdet vurderingen. Dommen viser imidlertid at selv med større aksjeandeler (i dommen 23,37 %), så kan konkurranseforbud i en aksjesalgsavtale være ugyldig etter arbeidsmiljølovens regler fordi den anses å ha nær tilknytning til arbeidsforholdet.