Nå er det på tide å kvitte seg med rekrutteringsklausulene

| Innsikt

I den internasjonale IT-bransjen er det vanlig med rekrutteringsklausuler. Dette fordi leverandøren ønsker å sikre seg mot at ansatte rekrutteres av kunden eller at det ansettes konsulentselskapene i mellom. Tidligere kunne norske selskaper avtale seg bort fra denne risikoen ved bruk av rekrutteringsklausuler. Dette er det nå slutt på. Slike klausuler vil ikke være gyldige under norsk rett om man inngår dem i dag, og de man allerede har inngått må nå snart endres.

Nytt regelverk fra 1. januar 2016

Fra og med 1. januar 2016 ble det nemlig innført et generelt forbud mot rekrutteringsklausuler i arbeidsmiljøloven § 14 A-6 (med et snevert unntak ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelse). Etter loven retter forbudet seg mot «avtale mellom arbeidsgiver og andre virksomheter som hindrer eller begrenser arbeidstakers muligheter til å ta ansettelse i annen virksomhet». Et spørsmål som kan reises på bakgrunn av lovens formulering er om den bare dekker visse typer rekrutteringsklausuler.

Det skilles gjerne mellom aktive og passive rekrutteringsklausuler. Aktive rekrutteringsklausuler formuleres slik at avtalepartene avskjæres fra å gjøre rekrutteringsfremstøt mot den andre avtalepartens ansatte. Passive rekrutteringsklausuler derimot formuleres slik at avtalepartene ikke kan gi den andres ansatte ansettelse om arbeidstaker selv oppsøker selskapet med spørsmål om dette. Om man ser på lovens formulering isolert sett gjelder den klausuler som begrenser «arbeidstakers muligheter til å ta ansettelse». Denne formuleringen passer best for de passive rekrutteringsklausulene, og det kan dermed spørres om aktive rekrutteringsklausuler i det hele tatt er omfattet av lovens forbud.

Selv om lovens ordlyd ikke er klar på dette punktet, så fremgår det av lovforarbeidene at lovgiver har ment å ramme både aktive og passive rekrutteringsklausuler. Hensikten er å i størst mulig grad gi arbeidstakeren frihet til å ta arbeid der vedkommende selv måtte ønske, og videre unngå begrensninger i arbeidstakers mulighet til å ta annet arbeid som arbeidstakeren ikke er kjent med på forhånd. På denne bakgrunn har det også vært diskutert om andre løsninger, som f.eks. en avtalt plikt til å varsle, kan være problematisk i forhold til de nye reglene. Dette er neppe helt avklart og krever etter mitt syn en konkret vurdering av den aktuelle avtalen.

Eksisterende klausuler må endres i løpet av 2016

For selskaper som har rekrutteringsklausuler i sine kontrakter, er det viktig å være klar over at disse må endres innen utløpet av 2016. Etter dette vil slike klausuler bli å regne som ugyldige. For mange arbeidsgivere er derfor nå det store spørsmålet hva som kan gjøres innenfor lovens ramme for å holde på viktige støttespillere og sikre at verdifull kunnskap og know-how ikke forsvinner ut av bedriften.

For det første så kan det i denne sammenhengen påpekes at bedrifter har beskyttelse for sine bedriftshemmeligheter gjennom markedsføringsloven. Videre bør arbeidsavtalen inneholde en taushetsplikt og en bestemmelse om IPR, hvor det er aktuelt. Utover dette vil et virkemiddel for arbeidsgiveren kunne være lengden på oppsigelsestiden i arbeidsavtalen med sine ansatte. Dersom et selskap ofte er i lengre prosesser der visse ressurser vil være kritiske over en lengre periode, kan det være fornuftig å avtale en lengre oppsigelsestid for disse ressursene. Et annet virkemiddel kan være å anvende andre type konkurransebegrensende klausuler, men adgangen til dette bør vurderes konkret i lys av den aktuelle situasjonen og det nye regelverket for konkurranse- og kundeklausuler i arbeidsmiljølovens nye kapittel 14 A.

Artikkelen ble første gang publisert i Finansavisen 26.09.16.