Innledning
De konkurranserettslige implikasjonene av algoritmebruk har vært gjenstand for debatt og diskusjoner internasjonalt, bl.a. rapporten “Algorithms and Competition” (november, 2019) som ble publisert i samarbeid mellom tyske Bundeskartellamt og franske Autorité de la concurrence.[1] Nevnes bør også OECDs rapport “Algorithms and Collusion – Competition policy in the digital age” (2017).[2]
Begrepet “algoritmisk samforstand” er neppe allemannseie, men kjernen i problemstillingen er om bruken av algoritmer (enten felles eller ulike algoritmer som “snakker sammen” mellom konkurrenter) skaper nye muligheter for samforstand og koordinering. Resultatet av overvåkning og algoritmebruk kan lede til likere priser, men det er ikke åpenbart at den økte gjennomsiktigheten leder til økte priser på varer og tjenester, eller at det foreligger ulovlig samforstand i konkurranserettslig forstand. Ulike markedsstrukturer i ulike markeder vil kunne lede til helt forskjellige resultater. Grensedragningen mellom hva som er lovlig og ulovlig kan være kompleks.
Algoritmer i tidligere konkurransesaker
Den “tradisjonelle” konkurranserettslige samforstandslæren krever en form for felles forståelse mellom konkurrenter, som på grunnlag av den felles forståelsen ikke lengre opptrer uavhengig i markedet. Dermed oppstår kompliserte vurderinger av hva som skal til for å etablere samforstand mellom ulike markedsaktører i en digital verden. Om konkurrenter benytter algoritmer som verktøy til prisfastsetting som er avtalt dem imellom, så vil algoritmen bare fungere som et verktøy for å gjennomføre et kartell effektivt. Ett slikt eksempel er Eturas[3], hvor EU-domstolen kom til at når administratoren av en IT-løsning som hadde til hensikt å gjøre det mulig for reisebyråer å informere forhandlerne om at rabattene som gis på produkter som selges gjennom systemet ville være underlagt et bestemt tak, så var det en antakelse for at de tilknyttede reisebyråene hadde deltatt i en samordnet praksis i strid med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler og samforstand (artikkel 101 TFEU som speiler den norske konkurranseloven § 10). Selv om samforstanden riktignok hadde blitt etablert med digitale hjelpemidler, så var kartellet likevel ganske “klassisk.”
EU-kommisjonen påpekte dessuten i Asus, Denon & Marantz, Philips og Pioneer[4], at bruken av prisalgoritmer blant forhandlere av forbrukerelektronikk på internett kan forsterke de negative effektene av ulovlige bindende videresalgspriser som “fjerner lavprisaktørene fra regnestykket”:
“Many, including the biggest online retailers, use pricing algorithms which automatically adapt retail prices to those of competitors. In this way, the pricing restrictions imposed on low pricing online retailers typically had a broader impact on overall online prices.”
Fremveksten av algoritmer har også en side til “big data” fordi tilgang til data vil være en forutsetning for å kunne “raffinere” algoritmene. Viktigheten av dette er aktualisert i EU-kommisjonens rekordbot fra 2017 i Google Shopping (bragt inn for Underretten), hvor Google er anklaget for å ha misbrukt sin dominerende stilling på søkemotorer til å favorisere sin egen prissammenligningstjeneste på nett.[5]
Konkurransetilsynets rapport
Med dette som innledning ser vi nærmere på Konkurransetilsynets rapport. Utgangspunktet for rapporten er at algoritmetematikken er viktig, og at det trengs mer kunnskap om omfanget og bruken av algoritmer blant bedrifter som opererer i Norge. Hensikten har dermed først og fremst vært “å få en indikasjon på omfanget og bruken av denne typen verktøy i det norske markedet”.
Rapporten fortar ikke en vurdering av “hvorvidt bruken av overvåknings- og prisingsalgoritmer vil være lovlig eller ulovlig etter konkurranseloven.” Slik sett tilfører rapporten ikke noe nytt til markedsaktører som skal vurdere lovligheten av ulike former for bruk av algoritmer.
“Konkurransetilsynet har i denne undersøkelsen hatt et hovedfokus på overvåknings- og prisingsalgoritmer. En overvåkningsalgoritme er en algoritme som samler inn informasjon om konkurrentenes vareutvalg, herunder priser og andre produktkarakteristika. En prisingsalgoritme er en algoritme som automatisk setter priser. Det finnes også andre typer algoritmer som kan påvirke konkurransen som ikke er omfattet av denne undersøkelsen. Dette kan eksempelvis være rangeringsalgoritmer, som avgjør i hvilken rekkefølge produktene blir presentert for kunden. Et annet eksempel er algoritmer som brukes av leverandører til å overvåke hvilken pris utsalgsstedet setter på deres produkt.”
Slik sett er rapporten relativt uinteressant annet enn at den sier en del om hvordan algoritmer både kan være positivt og negativt for konkurransen, og om selve utbredelsen av bruken av algoritmer:
- 55 prosent av respondentene i Konkurransetilsynets markedsundersøkelse oppgav at de bruker en overvåkningsalgoritme, eller på andre måter driver med automatisert overvåkning.
- 20 prosent av respondentene oppgav at de benytter prisingsalgoritmer.
- Resultatene indikerer i tillegg at algoritmer som bruker kunstig intelligens er lite utbredt.
Fortsatt ubesvarte spørsmål
Rapporten er tidvis rent deskriptiv og oppsummerer hva som er overvåkningsalgoritmer og hva som er prisingsalgoritmer. Antydningene om at f.eks. bruk av algoritmer i konsentrerte markeder kan tenkes å føre til reduserte insentiver til å senke prisene (fordi konkurrentene vil respondere umiddelbart) bringer i seg selv lite nytt til torgs. Vanskelige og vel så interessante spørsmål forblir dermed fortsatt ubesvart, som f.eks. om, og i så fall hvordan, bruk av algoritmer i seg selv kan etablere samforstand mellom konkurrenter (dvs. uten at algoritmer kun fungerer som et verktøy for å implementere eller forsterke et allerede etablert samarbeid) og i hvilken grad skyldkravet uaktsomhet kan fange opp situasjoner hvor “selvlærende” algoritmer basert på kunstig intelligens utvikler seg til å samarbeide utover hva foretakene som bruker dem så for seg.
[1] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/algorithms-and-competition.pdf
[2] http://www.oecd.org/daf/competition/Algorithms-and-colllusion-competition-policy-in-the-digital-age.pdf
[3] Sak C-74/14 (Eturas), EU-domstolens dom av 21. januar 2016.
[4] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4601
[5] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784