Et tilsvarende kontraktsbegrep er nedfelt i forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 4-1 bokstav a. Avgjørelsen gir dermed også føringer for norske oppdragsgivere og leverandører.
Nærmere om EU-domstolens avgjørelse
I konkurransen – som gjaldt anskaffelse av tilgang til rettsinformasjonssystemer – hadde en av tilbyderne tilbudt de etterspurte ytelsene til 0,00 EUR. Bakgrunnen for at tilbyderen var villig til å tilby tjenesten gratis, var at de ville forsøke å komme seg inn på et nytt marked, samt opparbeide seg referanser.
EU-domstolen uttalte at det gjensidig bebyrdende element er et grunnleggende element av kontraktsbegrepet i artikkel 2 nr. 1 (5). Ettersom tilbudet ikke var betinget av noen motytelse, ville følgelig ikke en aksept innebære inngåelse av en anskaffelseskontrakt i direktivets forstand.
Selv om en aksept av tilbudet ikke ville innebære inngåelse av en anskaffelseskontrakt, jf. artikkel 2 nr. 1 (5), kunne ikke denne bestemmelsen tjene som avvisningshjemmel. EU-domstolen viste til at bestemmelsen definerer kontraktsbegrepet med sikte på å gi veiledning for anskaffelsesdirektivets virkeområde. Et tilbud på 0,00 EUR virket imidlertid unormalt lavt og oppdragsgiver måtte da følge de nærmere prosedyrene for tilbud som fremstår unormalt lave. Slike prosedyrer er for del III-anskaffelser fastslått i anskaffelsesforskriften § 24-9. Prosedyrene går i korthet ut på at oppdragsgiver, før avvisning kan vurderes, skriftlig må kreve opplysninger fra leverandøren om tilbudets sammensetning.
Taktisk prising i nemndspraksis
Det forekommer sjelden at tilbudene ikke i det hele tatt er vederlagsbetingede. Et lignende fenomen, som er mer vanlig, er at enkelte av postene i tilbudet prises til 0 kr, samtidig som andre poster prises høyere enn de ellers ville blitt gjort. Formålet med slik taktisk prising er å oppnå best mulig evalueringsscore på priskriterier, uten at dette nødvendigvis får konsekvenser for lønnsomheten for leverandøren i den enkelte kontrakt.
I en nylig uttalelse fra KOFA (2019/585) hadde leverandøren som priset taktisk (enkelte poster var priset til 1 krone), blitt avvist fordi oppdragsgiveren mente at det forelå “avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige“, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (2) bokstav a, eller at tilbudet var “unormalt lavt i forhold til ytelsen“, jf. § 24-8 (2) bokstav b.
Selv om det i konkurransegrunnlaget ikke var fastsatt bestemmelser mot taktisk prising, opprettholdt klagenemnda avvisningen. Klagenemnda begrunnet dette med at slik konkurransegrunnlaget var utformet, synes det klart at oppdragsgivers intensjon hadde vært å gi leverandørene et insentiv til å benytte hjelpearbeidere uten fagbrev til arbeidsoppgaver hvor det ikke kreves fagbrev, for slik å holde timeforbruket til faglærte elektrikere, og dermed kostnadene, nede.
Klagenemnda uttalte videre:
“Dette forutsetter imidlertid at leverandørene priser tilbudene på en måte som gjenspeiler de faktiske kostnadene. Klagers tilbud bryter med denne intensjonen i konkurransegrunnlaget. Når prisen for hjelpearbeidere er satt til 1 krone per time, er det i beste fall uklart om klager vil holde timeforbruket til faglærte elektrikere nede gjennom bruk av hjelpearbeidere.”
Følgelig inneholdt tilbudet ikke-ubetydelige uklarheter, jf. § 24-8 (2) bokstav a. Som begrunnelsen underbygger, er bestemmelsen neppe nødvendigvis anvendelig i alle saker om taktisk prising.
Et annet eksempel på at konsekvensen av taktisk prising må vurderes helt konkret er KOFA sak 2017/97. I dette tilfelle medførte taktisk prising (måten modellen tilrettela for dette på) til avlysningsplikt for oppdragsgiver, fordi den taktiske prisingen ødela evalueringsmodellen. Evalueringsmodellen var derfor ikke egnet til å identifisere det tilbudet som gav det beste forholdet mellom pris og kvalitet.
Betydningen av EU-domstolens avgjørelse
Et interessant spørsmål er om EU-domstolens avgjørelse kan ha overføringsverdi også utover sakene hvor tilbudssummen totalt sett virker unormalt lav. EU-domstolen synes å bygge på utgangspunktene om at leverandøren selv bærer risikoen for egen avkastning og står fritt til å oppgi priser som avviker fra reelle kostnader. Samtidig legger EU-domstolen til grunn at dette i en viss utstrekning begrenses av reglene om unormalt lave tilbud som skal ivareta oppdragsgivers behov for beskyttelse mot tilbud hvor lave priser kan slå tilbake på oppdragsgiveren (f.eks. fordi leverandøren ikke har økonomisk bæreevne til å gjennomføre forpliktelsene eller at de lave prisene skyldes sosial dumping).
Overfører man disse synspunktene til tilfellene av taktisk prising hvor leverandøren priser enkelte poster avvikende fra reelle kostnader og begrunnelsene ikke indikerer unormalt lave tilbud som kan slå tilbake på oppdragsgiveren, må det klare utgangspunktet være at leverandøren står fritt til dette.