Innledning
Det såkalte gruppeunntaket og tilhørende retningslinjer[1] gir “trygge havner” for slike avtaler på nærmere bestemte vilkår, slik at forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53 ikke kommer til anvendelse. Unntaksreglene begrenser seg til avtaler mellom aktører som ikke har høyere markedsandeler enn 30 % i de aktuelle relevante markedene.
Dagens unntaksregler vil i all hovedsak videreføres. Slik som med de tidligere unntaksreglene er det forventet at norske myndigheter og EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) vil vedta tilsvarende regler som vil gjelde for bedrifter i Norge innen kort tid. Den nåværende norske forskriften utløp 31. mai 2022.
Selv om dagens regelverk for unntak i all hovedsak videreføres, gjøres det visse justeringer. Noen nye typer avtalevilkår kan nå unntas og få en “trygg havn”, men andre har falt ut. Det er viktig å påpeke at selv om et avtalevilkår ikke lenger kan unntas, betyr dette ikke at disse avtalene er i strid med konkurransereglene. Endringen betyr kun at slike avtaler nå må vurderes opp mot hovedregelen om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid etter konkurranseloven og EØS-avtalen.
Endringene i regelverket må sees i sammenheng med den kommende EU-forordningen “Digital Markets Act” (DMA). DMA retter seg mot visse plattformer med markedsmakt, og pålegger plikter som kan skal legge til rette for økt konkurranse. Gruppeunntaket og retningslinjene for vertikale avtaler retter seg mot å gi trygge havner for aktører uten markedsmakt (mindre enn 30 % markedsandel) der avtalevilkårene ikke gir grunn til bekymring for konkurransen.
Det er opp til bedriftene selv å vurdere om unntaksreglene kan benyttes i det konkrete tilfellet. Bedriftene har selv risikoen for eventuelle feilvurderinger av kriteriene for unntak.
Innsnevring av muligheten for unntak for avtaler som kan begrense konkurransen mellom konkurrenter
For det første strammes reglene inn for avtalevilkår der distributør krever at leverandøren må tilby samme/bedre vilkår som de vilkår leverandøren tilbyr i enhver annen salgskanal, inkludert konkurrerende distributører.[2] Slike vilkår vil ikke lenger unntas fra konkurranseloven § 10. Dette vil for eksempel gjelde for vilkår i avtale mellom en plattform som formidler salg av hotellopphold, og hotell/-kjeder: Regulering av hotellenes adgang til å tilby samme/bedre priser som hotellene gir andre salgsplattformer, kan ikke unntas, men må vurderes opp mot hovedreglene om forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Poenget er at slike vilkår kan begrense konkurransen horisontalt, dvs. mellom konkurrerende salgsplattformer. På generelt grunnlag legges det til grunn at begrensinger i konkurransen mellom konkurrenter normalt er mer skadelig enn begrensninger mellom ulike ledd i næringskjeden, dvs. leverandør og distributør.[3]
Imidlertid vil det fortsatt være slik at vilkår som begrenser seg til at leverandør tilbyr distributøren samme/bedre vilkår som på leverandørs egen salgskanal, kan unntas fra konkurranseloven § 10.[4] Dette vil typisk være leverandørs (for eksempel et hotells) egen nettside. Poenget er her at konkurransen mellom konkurrerende salgsplattformer ikke vil begrenses.
For det andre blir det mindre rom for unntak for avtalevilkår der en leverandør selger varer eller tjenester til distributører, men også direkte til forbrukere selv, i konkurranse med distributørene. Avtaler mellom leverandør og distributør kan i slike situasjoner kun unntas fra konkurranseloven § 10 dersom aktørene ikke utveksler informasjon som ikke direkte er relatert til gjennomføringen av avtalen, eller ikke er nødvendig for å forbedre produksjonen eller distribusjonen av varene/tjenestene det er snakk om. Poenget er at myndighetene ikke ønsker å sette godkjentstempel på avtaler som kan begrense konkurransen mellom konkurrenter. Dersom konkurrentene ikke utveksler slik informasjon, vil avtalen fortsatt kunne unntas. For eksempel er informasjonsutveksling om fremtidige priser og individuelle salgsdata som hovedregel ulovlig, og kan derfor ikke utveksles. Selv om en avtale ikke kan unntas etter regelverket, betyr det imidlertid ikke at samarbeidet “automatisk” er ulovlig. Man må da vurdere om informasjonsutvekslingen er i strid med hovedregelen om forbud konkurransebegrensende samarbeid.
Regelverket presiserer at man ikke kan unnta avtaler som inngås mellom en nettplattform som formidler varer eller tjenester (for eksempel en plattform som formilder salg av klær) og dets leverandører, der plattformen også selger egne varer/tjenester i konkurranse med leverandørene (en såkalt “hybrid” plattform). Slike avtaler må i stedet vurderes opp mot hovedregelen om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. Poenget her er, som over, at det er tale om avtaler mellom konkurrenter, slik at det kan være risiko for konkurransebegrensninger i samme marked.
Bindendende videresalgspriser er gjennomgående forbudt. Etter de nye reglene vil det også være forbudt for leverandør å kreve at en distributør ikke reklamerer for en vare/tjeneste under en gitt pris satt av leverandør. Slik praksis vil regnes som en bindende videresalgspris, selv om distributøren ikke rent faktisk forbys å selge produktet til en lavere pris.
Utvidelse av muligheten for unntak for visse typer avtalevilkår
Det nye regelverket inneholder også noen utvidelser av muligheten til å få avtalevilkår unntatt fra konkurranseloven § 10.
Leverandører kan nå legge til grunn at følgende vilkår/praksis er unntatt fra konkurranseloven § 10, dersom begge avtaleparter har under 30 % markedsandel:
- Leverandør kan differensiere priser ut ifra om en vare er ment å selges på nett eller offline.[5]
- Unntaksreglene åpner for at leverandører kan tildele flere eksklusive rettigheter til salg av varer/tjenester i et gitt geografisk område eller overfor en gitt kundegruppe.[6]
- Leverandører kan kreve at distributører videreformidler begrensningene som leverandøren har pålagt distributøren på aktivt salg, videre til distributørens kunder.[7]
- Enkelte presiseringer for såkalte selektive distribusjonssystemer, som også i dag kan unntas fra konkurranseloven § 10 på nærmeste bestemte vilkår.[8]
[1] Vertical block exemptions (europa.eu)
[2] Slike avtalevilkår kalles “horisontale prisparitetsklausuler” (også kalt Most-Favored Nation-klausuler).
[3] Om leverandør eller distributør har markedsmakt, dvs. har en dominerende stilling i et marked, kan dette stille seg annerledes. Unntaksreglene begrenser seg til avtaler mellom aktører som ikke har høyere markedsandeler enn 30 %.
[4] Såkalte vertikale prisparitetsklausuler. Poenget er at slike vilkår ikke begrenser prissettingen og dermed konkurransen horisontalt.
[5] Forutsetningen er at formålet med differensierte priser for nett og offline-salg ikke er å begrense salg over landegrensene eller begrense kjøperens effektive bruk av internett for videresalg av varene (for eksempel nekte videresalg over nett). Man kan heller ikke begrense antallet varer kjøperen kan selge på nett, dersom man ønsker å dra nytte av unntaket.
[6] Nå kan leverandører gi delt eksklusivitet, dvs. utnevne opptil fem distributører i hvert område/kundegruppe, og fortsatt gjøre bruk av unntaket fra konkurranseloven § 10.
[7] Slike begrensninger kan for eksempel være at distributøren ikke får selge aktivt til gitte land. Leverandør kan pålegge at distributør videreformidler begrensningen til kundene sine.
[8] For eksempel at leverandører som driver et slikt system, kan forby kjøpere og deres kunder fra å selge til ikke-autoriserte distributører som befinner seg i områder der leverandøren driver distribusjonssystemet, uavhengig av om kjøperne eller kundene i seg selv befinner seg i disse områdene. Leverandøren med slike distribusjonssystemer kan nå også pålegge ulike kriterier for nett- og offline-salg overfor distributørene. Kriteriene leverandøren setter, må imidlertid ikke ha til formål å begrense at distributøren får brukt internett på en effektiv måte til å selge varene/tjenestene videre.