Den sikkerhetspolitiske situasjonen i Europa har de siste årene vært preget av økende geopolitiske spenninger, særlig som følge av Russlands invasjon av Ukraina og en mer offensiv cyber- og etterretningsaktivitet fra statlige og ikke-statlige aktører. Dette har ført til en skjerping av sikkerhetslovgivning i flere vestlige land, inkludert Norge. Som en del av denne utviklingen vedtok Stortinget i juni 2023 en endringslov til sikkerhetsloven, med et særlig fokus på eierskapskontroll og utvidelse av sikkerhetslovens virkeområde.
Endringsloven fra 2023 har lagt grunnlaget for forslaget til ny forskrift om eierskapskontroll, som Justis- og beredskapsdepartementet nå har sendt på høring. Forskriften om eierskapskontroll har som formål å operasjonalisere og presisere hvordan bestemmelsene i sikkerhetslovens kapittel 10 skal gjennomføres. På tidspunktet for denne høringen er flere av endringene i sikkerhetsloven fra 2023 enda ikke ikraftsatt.
I høringsnotatet foreslås det forskriftsbestemmelser som nærmere angir:
- hva som skal inngå i en melding om erverv etter sikkerhetsloven § 10-1,
- hva som skal til for at et erverv gir «betydelig innflytelse» etter sikkerhetsloven § 10-1 bokstav b,
- behandling av meldinger om erverv av virksomhet,
- informasjonsdelingsforbud og
- samtykke til deling av informasjon under en ervervsprosess.
I tillegg foreslås bestemmelser som setter en øvre ramme for overtredelsesgebyr etter sikkerhetsloven § 11-3.
Forskriftsforslaget skal gi norske myndigheter økt kontroll over investeringer og oppkjøp i virksomheter som er viktige for nasjonal sikkerhet samt forhindre at kritisk infrastruktur og teknologi havner på uønskede hender. I arbeidet med forskriftsforslaget er det sett hen til særlig Danmarks regulering av investeringsscreening.
Hovedpunkter i forskriften om eierskapskontroll – hva er nytt?
Strengere meldeplikt ved eierskapsendringer
Endringsloven fra 2023 § 10-1 flg. presiserer at erverver må melde fra til departementet dersom det skjer direkte eller indirekte erverv av virksomhet som er underlagt sikkerhetsloven når ervervet vil føre til at erververen direkte eller indirekte samlet oppnår minst 10 prosent av aksjekapitalen, andelen eller stemmene i virksomheten (en kvalifisert eierandel). Det samme gjelder når:
- Kvalifisert eierandel økes til 20 %, en tredjedel, 50 %, to tredjedeler eller 90 % av aksjekapitalen, andelene eller stemmerettene (§ 10-1 bokstav a)).
- Erververen oppnår betydelig innflytelse over forvaltningen av virksomheten på annen måte (§ 10-1 bokstav b).
- Erververen sammen med sine nærstående oppnår kvalifisert eierandel eller posisjon som nevnt i bokstav a eller b (§ 10-1 bokstav c)).
Oppkjøp som faller inn under disse kategoriene kan ikke gjennomføres før departementet har behandlet og eventuelt godkjent transaksjonen. Departementet gis myndighet til å godkjenne, sette vilkår for eller nekte oppkjøp dersom det anses som en risiko for nasjonal sikkerhet, jf. forskriftsforslaget § 6. Dette vil sikre at investeringer ikke utgjør en risiko for nasjonal sikkerhet. Vi minner om at meldeplikt oppstår også for selger og virksomheten det erverves en eierandel i, såfremt det gjelder direkte erverv, jf. sikkerhetsloven § 10-1 andre ledd.
I forskriften foreslås bestemmelser som nærmere angir hva som skal til for at et erverv gir såkalt «betydelig innflytelse» etter sikkerhetsloven § 10-1 bokstav b) gjennom § 1. Forslaget til § 1 om hva som menes med «betydelig innflytelse» er inspirert av konkurranseloven § 17 tredje ledd som regulerer hva loven mener med å oppnå «kontroll» over et foretak. Etter bestemmelsen kan «kontroll» oppnås gjennom
«rettigheter, avtaler eller andre midler som enkeltvis eller sammen, de faktiske eller juridiske forhold tatt i betraktning, gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet, særlig eiendomsrett eller bruksrett til et foretaks samlede aktiva eller deler av dem og rettigheter eller avtaler som gir avgjørende innflytelse over et foretaks organer med hensyn til deres sammensetning, stemmegivning eller beslutninger». Departementet mener at de samme aspektene kan legges til grunn for oppnåelse av «betydelig innflytelse» etter sikkerhetsloven § 10-1 første ledd andre punktum bokstav b.
Hvorvidt en erverver oppnår «betydelig innflytelse» vil altså bero på en konkret helhetsvurdering hvor alle rettslige og faktiske omstendigheter må tas i betraktning. Med innflytelse menes reell innflytelse. Departementet understreker videre at innflytelsen må være knyttet til et erverv for å være meldepliktig etter § 10-1. Men det er ingen klare terskler for hva som utløser meldeplikt når det gjelder denne vurderingen etter § 10-1 bokstav b), slik som i bokstav a). Forslaget innebærer dermed en bredere vurdering av kontroll og innflytelse, slik at også strukturer som ikke direkte gir aksjemajoritet, men som i praksis kan påvirke virksomhetens beslutninger, fanges opp av regelverket.
Videre foreslås forskriftsbestemmelser som nærmere angir hva som skal inngå i en melding om erverv fra kjøper, selger og virksomheten etter sikkerhetsloven § 10-1 i forskriftsutkastet § 2. I forslag til § 2 første ledd bokstav a til v er det listet opp en rekke typer informasjon som en melding som et minimum skal inneholde. Meldingen skal først anses mottatt når den inneholder informasjonen som er nødvendig for å vurdere om ervervet kan medføre en ikke ubetydelig risiko for at nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet.
Forbud mot informasjonsdeling før godkjent transaksjon
Den nye forskriften § 10-4 inneholder også et forbud mot å dele informasjon som kan brukes til sikkerhetstruende virksomhet før oppkjøpet er godkjent. Offentlig tilgjengelig informasjon omfattes imidlertid ikke av restriksjonene.
§ 7 i forskriftsforslaget regulerer forbudet mot deling av informasjon i forbindelse med erverv. Dette kan etter forholdene være informasjon og kunnskap om – egne ansatte, kunder, leverandører og strategiske forhold som kan ha en betydning for nasjonale sikkerhetsinteresser – objekter, informasjonssystemer og infrastruktur samt beskyttelsestiltak for disse – teknologi og kunnskap – tekniske beskrivelser, produksjonsmetoder og drift – intern sikkerhet og beredskap – norsk og alliert militær aktivitet.
Informasjonen som omfattes av delingsforbudet er informasjon som har et skadepotensiale knyttet til nasjonale sikkerhetsinteresser som ikke når opp til skadepotensiale for informasjon som skal sikkerhetsgraderes, eller informasjon som har et skadepotensiale som er mer avledet og ikke kan knyttes direkte til nasjonale sikkerhetsinteresser. Eksempel på sistnevnte, som departementet trekker fram i høringsnotatet, kan være informasjon om teknologi som på en mer avledet måte kan brukes til å bygge forsvarsevne for en annens stat.
Saksbehandling og sanksjoner
Departementet gis 60 dagers frist for å behandle meldinger om eierskapsendringer, med mulighet for forlengelse dersom saken krever nærmere vurdering, jf. § 10-2 i sikkerhetsloven. Sikkerhetsmyndighetene (NSM) og relevante sektordepartementer kan involveres i vurderingen.
Det er verdt å merke seg at fristen etter sikkerhetsloven § 10-2 første ledd om at mottaker skal ta stilling til meldingen «så raskt som mulig» og fristen for saksbehandlingen etter sikkerhetsloven § 10-2 tredje ledd om mottak av melding begynner ikke å løpe før fullstendig melding er mottatt.
Overtredelsesgebyr for brudd på meldeplikten fremgår av sikkerhetsloven § 11-3. Departementet foreslår at forskriften § 10 regulerer øvre ramme for overtredelsesgebyr som ilegges etter sikkerhetsloven § 11-3 andre ledd (meldeplikten etter § 10-1). Forslaget innebærer kun at det fastsettes en maksimal størrelse på overtredelsesgebyr som ikke kan overskrides. Rammen vil gjelde per overtredelse. Departementet foreslår at den øvre rammen for overtredelsesgebyr ilagt overfor en statlige, fylkeskommunale og kommunale organer skal være 25 ganger grunnbeløpet (G). For overtredelsesgebyr som ilegges andre virksomheter foreslås det at øvre ramme for overtredelsesgebyr er fire prosent av virksomhetens samlede omsetning for siste regnskapsår samt en alternativ øvre grense angitt i G. Alvorlige brudd kan medføre straffeansvar.
Hva betyr forskriften for din virksomhet?
Endringene i sikkerhetsloven som operasjonaliseres gjennom forskriftsforslaget gir myndighetene større innflytelse over strategiske virksomheter, spesielt i forsvars- og teknologiindustrien. Dette kan hindre uønskede utenlandske oppkjøp, men kan også føre til økt byråkrati og mulige hindre for næringslivet. Endringene i sikkerhetsloven fra 2023 har sørget for at flere virksomheter vil falle inn under sikkerhetsloven sammenlignet med tidligere.
Selskaper som vurderer fusjoner, oppkjøp eller kapitalutvidelser må inkludere en grundig vurdering av meldeplikten i sin due diligence-prosess. Konsekvenser av forskriftsforslaget er at det er behov for mer kapasitet og ressurser hos myndighetene til å håndtere flere meldinger. Investorer og selskaper bør forvente lengre behandlingstid for eierskapsendringer og større krav til dokumentasjon i transaksjonsprosesser. Selv om en 60-dagersfrist er satt, åpner forskriften for forlengelser, noe som kan skape usikkerhet ved tidssensitive oppkjøp. Hvilken informasjon som egentlig er underlagt informasjonsdelingsforbudet i forskriften § 7 er fremdeles ikke helt tydelig i praksis, noe som også kan skape utfordringer mht. hvilke forretningsdata som kan f.eks. deles under due diligence.
Forskriften har klare paralleller til eksisterende sanksjons- og eksportkontrollregelverk, spesielt med hensyn til forebygging av økonomisk og teknologisk overføring til aktører som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko. Forskriften utvider norske myndigheters verktøykasse for å håndtere økonomiske sikkerhetstrusler. Mens eksportkontroll tradisjonelt har handlet om fysiske varer og teknologi, adresserer denne forskriften også eiermessig kontroll og strategiske investeringer. Sammen med eksisterende eksportkontroll- og sanksjonsregler skaper forskriften et mer helhetlig rammeverk for å beskytte nasjonale interesser.
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS har omfattende erfaring med nasjonal sikkerhetslovgivning, eksportkontroll og regulatoriske krav ved oppkjøp og investeringer. Vi kan bistå med:
- Forhåndsavklaringer om meldeplikt og regulatoriske krav.
- Due diligence og risikovurderinger for investorer og oppkjøpskandidater.
- Strategisk rådgivning for virksomheter innen forsvar, teknologi og kritisk infrastruktur.