Omstøtelse av betalinger kort tid før konkurs

| Innsikt

I en ny avgjørelse fra Høyesterett ble utbetalinger av opptjent lønn, og delvis tilbakebetaling av lån, til daglig leder og hans kone omstøtt til tross for at utbetalingene var i henhold til avtaler inngått flere år før konkursåpning.

Betaling av eldre gjeld kort tid før konkurs kan omstøtes etter dekningsloven. Dette gjelder likevel ikke dersom betalingen må anses å være «ordinær». Litt forenklet innebærer dette at ordinære betalinger i vanlig rutine av løpende driftsutgifter i virksomheten, strøm, husleie, arbeidslønn, skatter, vederlag for råstoffer osv, ikke kan omstøtes selv om disse er gjennomført kort tid før konkurs. Ekstraordinære betalinger vil ofte være betaling av gjeld som har vært forfalt i lengre tid, og slike betalinger bærer ofte preg av forfordeling mellom kreditorene i et tidsrom nært konkursåpning. Høyesterett har uttalt at hensynet til sikkerhet og forutberegnelighet i omsetningslivet begrunner at et selskap som er i en vanskelig økonomisk situasjon, etter omstendighetene likevel bør kunne fortsette å betale løpende ordinære utgifter. Reservasjonen for ordinære betalinger legger også til rette for at virksomheter som på lengre sikt har livets rett, kan fortsette driften ved forbigående økonomiske problemer.

I en sak avsagt av Høyesterett 14. februar 2017 hadde et selskap slitt med likviditeten i lengre tid. Det ble inngått avtale med daglig leder om utsatt lønnsutbetaling samt en avtale med daglig leders ektefelle om utbetaling av garantiprovisjon i forbindelse med at hun stilte sikkerhet for selskapets advokatutgifter. Ifølge avtalene skulle de to ha forloddsutbetalinger når selskapet ble tilført likviditet.

Selskapet ble tilført midler i forbindelse med seier i en erstatningsrettssak. Selskapets bankforbindelse, DNB, ble kjent med avtalene om forlodds utbetalinger til daglig leder og hans kone og banken gjorde særlig oppmerksom på selskapets ansvar for å unngå at enkelte kreditorer ble tilgodesett på andres bekostning. Banken understreket at selskapets økonomiske situasjon tilsa at en konkurs var svært påregnelig. Selskapet og banken kom ikke til enighet hva gjaldt fordeling av selskapets midler. Uten bankens godkjenning foretok selskapet utbetalinger på henholdsvis kr 1 500 000 og 144 914 til daglig leder, og kr 1 819 178 og 247 563 til daglig leders kone. Under tre måneder senere ble det åpnet konkurs i selskapet.

Høyesterett kom til at betalingene til styreleder og hans kone var ekstraordinære betalinger som gikk på bekostning av andre fordringshavere og dermed måtte omstøtes. At styreleder og hans kone var nærstående, og dermed hadde adgang og innsyn til å styre selskapets likviditet talte imot å anse betalingene som ordinære. Det ble videre lagt vekt på at selskapet var uten likvide midler, egenkapitalen var tapt, og ved tilførsel av likvide midler etter rettstvistene gikk det alt vesentligste til selskapets leder og hans ektefelle. Høyesterett uttalte at disse forholdene gjorde at det skulle mye til før betalingen ble omfattet av ordinærunntaket.

To av betalingene gjaldt nedbetaling av et eldre lån til styreleders kone, samt refusjon av en strømregning styreleder hadde lagt ut for et av selskapets datterselskap. Høyesterett la vekt på at betalingene ikke hadde tilknytning til den løpende driften i selskapet og at de begunstiget styreleder og hans kone på bekostning av andre fordringshavere.

Det hjalp ikke at utbetalingene var oppfyllelse av gyldige avtaler fra 2008 og 2009 som var inngått lang tid før konkursen, ettersom avtalene i seg selv var uvanlige. Avtalene hadde sin bakgrunn i selskapets svekkede likviditet, og bestemmelsene var egnet til å forfordele fordringshaverne og gi styreleder en bedre prioritet enn de ville hatt etter dekningsloven ved konkursåpning. Styreleder og hans kone anførte at avtalene var ledd i en redningsoperasjon med det formål å sikre kreditorfellesskapet størst mulig dekning.

I tidligere rettspraksis har Høyesterett åpnet for at slike betalinger kan være ordinære.  Det avgjørende her er om betalingsforpliktelsene var vanlige ut fra den situasjonen virksomheten befant seg i. Dette fant Høyesterett at betalingene ikke var. Selskapet hadde ingen ansatte utover daglig leder, og ingen virksomhet å videreføre. Arbeidet selskapet utførte, var reelt sett av samme karakter som det et bostyre har, og det et bostyre ville hatt dersom konkurs var åpnet tidligere. Avtalene gjaldt ikke sikring av videre drift, og falt derfor utenfor de situasjoner hvor Høyesterett har ansett betalinger som ledd i redningsoperasjoner som ordinære.

Dommen viser at selv om utsettelse av egen lønnsutbetaling og yting av kreditt til selskapet gjøres som ledd i en redningsoperasjon, går det en grense for når tilbakebetaling av slik kreditt vil anses som ordinære betalinger, selv om tilbakebetalingen skjer iht. opprinnelig avtale når kreditten ble gitt.