Covid-19 har i vesentlig grad påvirket den økonomiske situasjonen for mange bedrifter både nasjonalt og internasjonalt. Styremedlemmer i et selskap i økonomisk krise har et skjerpet ansvar for å sikre at virksomheten er økonomisk forsvarlig og at selskapet ikke pådrar seg gjeldsforpliktelser som selskapet ikke evner å betjene. Når har styret i et selskap plikt til å begjære oppbud? Brudd på oppbudsplikten kan både medføre erstatningsansvar og i ytterste konsekvens også et straffeansvar. Tema i det følgende er styrets handlingsrom opp mot oppbudsplikten i lys av koronaviruset. Har styret i noen av sine vurderinger et videre handlingsrom enn i en normalsituasjon?
Etter aksjeloven §§ 3-4 jf. 3-5 skal et selskap til enhver tid ha “en egenkapital og en likviditet” som er “forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten“, og dersom egenkapitalen er lavere enn hva som er forsvarlig, plikter styret straks å igangsette tiltak for å styrke egenkapitalen. Dersom det ikke lar seg gjøre å styrke egenkapitalen plikter styret å foreslå selskapet oppløst enten gjennom en styrt avvikling dersom det er midler til det eller gjennom oppbud. Styrets plikt til å sikre at virksomheten har en forsvarlig egenkapital gjelder fullt ut i den rådende krisen.
Etter aksjeloven § 17-1 og rettspraksis medfører en uaktsom eller forsettlig overtredelse av aksjeloven § 3-5, et mulig erstatningsansvar for styrets medlemmer og/eller daglig leder.
Et erstatningsansvar kan oppstå dersom “selskapet, aksjeeier eller andre” er blitt påført en økonomisk skade som følge av manglende oppbudsbegjæring. I praksis vil dette som regel være selskapets kreditorer enten enkeltvis eller et konkursbo på vegne av kreditorfellesskapet. Kreditorer som lider tap som følge av at selskapet har unnlatt å melde oppbud og fortsatt virksomheten fra et tidspunkt styret burde være kjent med at selskapet ikke hadde en forsvarlig egenkapital, vil kunne fremme erstatningskrav direkte mot styrets medlemmer og daglig leder.
Spørsmålet videre blir når styret plikter å begjære oppbud?
Dette vil alltid måtte bero på en konkret og sammensatt vurdering. Dersom selskapet driver videre etter at selskapet er insolvent vil selskapets styre kunne bli holdt erstatningsansvarlig for tap kreditorer eventuelt lider for kreditt gitt selskapet i perioden etter insolvens inntrådte.
Et selskap er etter konkursloven § 61 insolvent når selskapet “ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, medmindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående” og verdien av selskapets eiendeler er mindre enn selskapets gjeld.
Selskapet er ikke insolvent selv om verdien av selskapets gjeld er høyere enn verdien av selskapets eiendeler. Avgjørende er at selskapet i tillegg ikke evner å betale sine avdrag og regninger etter hvert som de forfaller og betalingsproblemene ikke er forbigående.
Sistnevnte er av særlig relevans i dagens situasjon der selskaper får likviditetsproblemer som følge av koronaviruset. Viruset er av sin natur forbigående og manglende betalingsevne som er en direkte følge av koronaviruset, vil i seg selv være forbigående. Dette vil kunne være et moment som kan forsvare å strekke begrepet “forbigående” noe lenger enn rettspraksis og juridisk litteratur har antydet (1 – 3 mnd). Hvor langt dette rekker vil uansett måtte bero på en konkret vurdering. Momenter i vurderingen vil f.eks. være hvor sikre selskapets utestående kundefordringer er, hvor lønnsom virksomheten er og hvilke framtidsutsikter virksomheten har. Desto sikrere holdepunkter for overnevnte momenter, desto lengre tid kan det ventes at en domstol aksepterer i vurderingen av om betalingsudyktigheten er “forbigående”. Motsatt dersom det f.eks. er høy usikkerhet om utestående kundefordringer innbetales og om lønnsomheten rundt virksomheten i tiden fremover.
Kjernen i styrets vurdering er om selskapet etter at hverdagen kommer tilbake har økonomiske ressurser til å gjenoppta virksomheten og i mellomtiden ikke pådrar flere usikrede krav som selskapet ikke er i stand til å betjene. Grunnleggende for styrets vurdering er at styret har realistiske og oppdaterte likviditetsbudsjetter for månedene fremover og realistiske forventinger til lønnsomheten av selskapets forretningsvirksomhet i tidene fremover. Dersom styret etter en slik gjennomgang kommer til at selskapet heller ikke etter “normalisering” evner å gjøre opp sine forpliktelser etter hvert som de forfaller etter at situasjonen har normalisert seg, vil styret fort ha en oppbudsplikt. Dette med mindre styret ikke får i stand avtaler med de enkelte kreditorer og/eller blir tilført ytterligere egenkapital som gjør det forsvarlig å fortsette virksomheten uten å påføre kreditorer videre tap. Avtaler med enkeltkreditorer (betalingsutsettelse, nedbetalingsplan) vil kunne gi styret større handlefrihet i sine vurderinger.
Regjeringens tiltakspakker, både i form av lånepakker og kontantstøtte, bidrar også til å gi styret større handlingsrom i sine vurderinger i den grad selskapet kan gjøre seg nytte av de. Hjelpetiltakene er utvilsomt relevante momenter i styrets vurdering av om styret har oppbudsplikt eller ikke. Regjeringen har uttalt at et av hovedformålene med pakkene er å unngå et “ras av konkurser som følge av koronaviruset “. For bedrifter som hadde en forsvarlig økonomi før koronaviruset lammet norsk næringsliv, vil pakkene utvilsomt bidra til at det blir færre konkurser. For bedrifter som slet allerede fra før koronakrisen inntraff, vil derimot hjelpepakkene ha mindre betydning. Bedrifter med negativ egenkapital fra tiden før krisen inntraff vil være unntatt fra flere av hjelpetiltakene.