Formålet med ettersendelses-/suppleringsadgangen er å unngå unødvendige avvisninger. I praksis står oppdragsgiver like fullt overfor vanskelige grensedragninger mellom hva som er lovlig ettersending/supplering på den ene siden, og hva som utgjør en ulovlig forbedring av kvalifikasjonssøknaden på den andre siden. Denne kompleksiteten kan igjen føre til at oppdragsgivere, som antar å kunne benytte suppleringsadgangen for å be en leverandør om å ettersende eksempelvis forpliktelseserklæring fra en underleverandør, vegrer seg for å be om det, i frykt for å trå feil.
Både av hensyn til konkurransen i den enkelte anskaffelsen, og også av hensyn til leverandørenes ressursbruk og mer samfunnsøkonomiske betraktninger, er det etter vårt syn uheldig om usikkerheten omkring disse spørsmålene leder til unødvendige avvisning av leverandører som kunne vært kvalifisert.
Grunnleggende prinsipp om likebehandling av leverandørene
Et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesretten er at leverandørene skal likebehandles. I kvalifikasjonsfasen betyr det blant annet at fristen for å sende inn dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skal overholdes og praktiseres likt overfor samtlige leverandører. Dersom en leverandør mangler et dokument i sin kvalifikasjonssøknad, er det dermed ikke uten videre slik at oppdragsgiver kan be leverandøren ettersende dette etter fristens utløp.
Plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
Det følger av både anskaffelsesforskriften del II og del III at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. hhv. § 9-5 første ledd bokstav a og § 24-2 første ledd bokstav a. Om leverandørene oppfyller kravene som er stilt i den enkelte konkurranse, er en vurdering oppdragsgiver i utgangspunktet må gjøre på grunnlag av den dokumentasjon som er levert innen fristen for kvalifikasjonssøknad (evt. tilbudsfristen i ett trinns-prosesser).
I forskriften del II har oppdragsgiver mulighet til å utsette beslutningen om avvisning til etter å ha gjennomført eventuell dialog med leverandøren, jf. § 9-7 annet ledd. Dialogen kan gjelde «alle sider ved tilbudene». Ved spørsmål om ettersendelse av dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, ser KOFA ut til å legge seg på en konsekvent linje – dersom dialogen medfører at kvalifikasjonskrav som ikke er dokumentert oppfylt på tilbudstidspunktet blir oppfylt ved ettersendelse av eksempelvis forpliktelseserklæring, vil det innebære en ulovlig forskjellsbehandling i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. sak 2017/75 avsn. 29 og sak 2020/515 avsn. 39.
Etter forskriftens del III har oppdragsgiver rett til å be leverandørene «ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.», jf. § 23-5 første ledd. Slik ettersendelse, supplering mv. er likevel ikke tillatt dersom det vil medføre at søknaden/tilbudet «forbedres», jf. annet ledd.
I forsyningsforskriften fremgår tilsvarende bestemmelse av § 19-5.
Om oppdragsgiver kan be om ettersending avhenger av innholdet i den opprinnelige kvalifikasjonssøknaden
I praksis oppstår ofte spørsmål om ettersendelse når leverandøren knytter til seg underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (som leverandøren ikke oppfyller selv). Etter anskaffelsesforskriften § 16-1 annet ledd og forsyningsforskriften § 12-5 annet ledd skal leverandøren i disse tilfellene dokumentere at han «råder over de nødvendige ressursene» til underleverandøren. Dette gjøres normalt ved en forpliktelseserklæring fra underleverandøren, men ikke sjeldent oppdager oppdragsgiver at slik erklæring mangler.
Hvorvidt oppdragsgiver kan be om ettersendelse/supplering av mangelfulle kvalifikasjonssøknader, har vært oppe for KOFA og domstolene i flere saker.
I KOFA sak 2020/254 hadde oppdragsgiver, etter utløp av kvalifikasjonsfristen (og før øvrig etter at kontrakt var tildelt), bedt om ettersendelse av forpliktelseserklæring og ESPD-skjema fra fire underleverandører. Dette aksepterte KOFA ikke – oppdragsgiver ville hatt rett til å be om slik ettersendelse dersom det hadde fremgått av “den opprinnelige besvarelsen av kvalifikasjonskravene at valgte leverandør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene, og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte” (våre understrekinger).
Når det ikke fremgår av opprinnelig kvalifikasjonssøknad at det foreligger en forpliktelse fra underleverandøren, er det heller ikke på kvalifikasjonstidspunktet dokumentert at leverandøren «råder over» underleverandørens ressurser. Leverandøren dokumenterer først at han «råder over» underleverandørens ressurser når forpliktelseserklæringen leveres – en ettersendelse vil da innebære en ulovlig forbedring og endring av kvalifikasjonssøknaden i strid med kravet til likebehandling, jf. også EU-domstolens avgjørelsen i sak C-387/14 Esaprojekt.
Det avgjørende for om oppdragsgiver kan be leverandør om å ettersende forpliktelseserklæring, er altså om leverandøren har ment å støtte seg på underleverandøren, og om underleverandøren har ment å avgi støtte.
For å konstatere at underleverandøren har ment å avgi støtte, uttaler KOFA (i samme sak, 2020/254) at det er et minstevilkår at det ut fra en tolkning av tilbudet fremstår sannsynlig at selskapet som avgir støtte er kjent med at det er en del av tilbudet. Slik støtte kan eksempelvis fremgå ved at det er lagt frem opplysninger om selskapet eller dokumentasjon fra selskapet som trolig må ha kommet fra selskapet selv (avns. 34).
I KOFA sak 2021/2068 følger nemda opp tidligere avgjørelser, og formulerer vurderingstema som et spørsmål om det «i tilstrekkelig grad fremgikk av tilbudet at valgte leverandør har ment å støtte seg på de aktuelle selskapenes ressurser, og at valgte leverandør ved tilbudsfristen rådet over disse ressursene» (avsn. 52).
I en forholdsvis ny dom fra lagmannsretten – LE-2021-130025 – viser retten til KOFA sak 2020/254 og gjentar at ettersendelse «forutsetter at det fremgår av tilbudet at tilbyderen mente å støtte seg på de oppgitte støttende virksomhetene, samt at disse virksomhetene mente å avgi støtte». I saken for lagmannsretten hadde valgt leverandør ikke levert forpliktelseserklæringer fra underleverandører, og i ESPD-skjemaet var det krysset av for at selskapet ikke støttet seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Samtidig hadde valgt leverandør angitt flere underleverandører i en egen oversiktsliste.
Etter utløpt av tilbudsfristen og gjennomgang av tilbudene, ba oppdragsgiver valgt leverandør om å ettersende forpliktelseserklæringer og utfylt ESPD-skjema for underleverandørene som var oppgitt i oversiktslisten. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at en slik ettersendelse utgjorde en ulovlig forbedring av vinnende leverandørs tilbud, i strid med § 23-5 annet ledd.
I en tingrettsdom fra mai i år (ref. 21-123210TVI-TOIN/THAM) hvor det var spørsmål om ulovlig ettersendelse av dokumentasjon, ble Norsk Tipping frifunnet for et krav på 398 millioner fra tapende leverandør.
Et sentralt spørsmål i tingrettssaken var om øvrige selskaper i samme konsern som valgt leverandør hadde forpliktet seg til å levere kapasitet for utførelse av leveransen. I kvalifikasjonssøknaden hadde leverandøren blant annet oppgitt at All of the other EveryMatrix group teams will offer their full support for the project.
Med henvisning til KOFA sak 2020/254 kommer retten etter en konkret vurdering til at det var tilstrekkelig klart at leverandøren mente å støtte seg på de aktuelle ressursene, og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte. Ut fra en tolkning av opprinnelig kvalifikasjonssøknad var det sannsynlig at de øvrige selskapene hadde bundet seg, og dermed kunne oppdragsgiver be om ettersendelse av ESPD-skjema og forpliktelseserklæringer i henhold til § 23-5 første ledd.
Dommer fra tingretten har som kjent lavere rettskildemessig vekt, men saksforholdet er interessant og relevant for denne problemstillingen. Vi gjør også oppmerksom på at dommen er anket til lagmannsretten.
Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av opprinnelig kvalifikasjonssøknad
Sakene over illustrerer hvordan oppdragsgiver må gå frem dersom opprinnelig kvalifikasjonssøknad er mangelfull. Dersom leverandøren ikke har levert forpliktelseserklæringer fra underleverandører, må oppdragsgiver, basert på innholdet i den opprinnelige kvalifikasjonssøknaden, gjøre en vurdering av om 1) leverandøren mente å støtte seg på de aktuelle underleverandørene, og 2) underleverandøren(e) mente å avgi støtte.
Hvis begge deler er oppfylt, vil oppdragsgiver kunne be om ettersendelse av forpliktelseserklæring. Er det for eksempel gitt beskrivelser av tidligere referanseprosjekter utført av underleverandøren, kan det være en indikasjon på at underleverandøren mest sannsynlig er kjent med tilbudet og har påtatt seg en forpliktelse om å avgi støtte. I så tilfelle anses det dokumentert allerede ved opprinnelig kvalifikasjonssøknad at leverandøren «råder over» underleverandørens ressurser, og forpliktelseserklæring kan dermed ettersendes uten at det medfører en ulovlig forbedring.
Risiko ved å trå feil – og nedside ved ikke å bruke suppleringsadgangen når man kan
Det er viktig at oppdragsgiver er oppmerksom på risikoen for i etterkant å bli møtt med at en supplering/ettersendelse var ulovlig og i strid med regelverket. Skulle KOFA eller domstolene komme til den konklusjonen, betyr det at valgt leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen, og spørsmål om erstatning for positiv kontraktsinteresse for tapende leverandør kommer på spissen.
På den annen side – ved ikke å benytte suppleringsadgangen når man mener at vilkårene mest sannsynlig er oppfylt, risikerer oppdragsgiver å avvise gode leverandører og gå glipp av interessante tilbud. Derfor oppfordrer vi oppdragsgivere til å gjøre en konkret vurdering av hva underleverandøren har forpliktet seg til gjennom opprinnelig dokumentasjon, og ikke la være å benytte suppleringsadgangen hvis man mener det er gode argumenter for at den skal kunne anvendes.