En virksomhet dekker sitt faste arbeidskraftbehov med fast ansatte arbeidstakere, og det midlertidige arbeidskraftbehovet gjennom midlertidige arbeidstakere eller innleide arbeidstakere, som andre har et arbeidsgiveransvar for. I tillegg kommer den viktige muligheten av å benytte selvstendige oppdragstakere eller underentreprenører, som oppdragsgiver heller ikke har arbeidsgiveransvar for. SVWs generelle artikkel om tilknytningsformer i næringslivet finnes her.
Muligheten for å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak ble begrenset fra 1. april 2023, og er nærmere omtalt her. Det viktige spesialistunntaket er omtalt her. Arbeidsgiveransvaret har en viktig side til kostnader og risiko, særlig der virksomheten ikke har et fast arbeidskraftbehov. Etter lovendringen 1. januar 2024 er de alternative tilknytningsformene som ikke omfattes av arbeidsgiveransvaret under noe press, ettersom arbeidstakerbegrepet antakelig utvides gjennom innføringen av en presumsjonsregel for arbeidstakerforhold i arbeidsmiljøloven § 1-8: Oppdragsgiver må kunne bevise at det ikke foreligger arbeidstakerforhold.
Selv om skatte- og avgiftsretten ikke direkte berøres av lovendringene, kan ikke påvirkning utelukkes. Regnes oppdragsgiver for arbeidsgiver, har vedkommende ansvar for stillingsvern, sykepenger, feriepenger, pensjonsinnbetaling, arbeidsgiveravgift, skattetrekk og pliktig yrkesskadeforsikring. Endringen av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven er derfor av stor betydning i praksis, og rettspraksis viser at feilklassifisering kan koste arbeidsgivere dyrt.
Arbeidstakerbegrepet før og etter lovendringen fra 1. januar 2024
Frem til 1. januar 2024 definerte arbeidsmiljøloven § 1-8 en arbeidstaker som “enhver som utfører arbeid i annens tjeneste “. Dette kan være en fast eller midlertidig ansatt, og i en heltids- eller deltidsstilling. Arbeidstakerstatus avgjøres gjennom en formålsorientert helhetsvurdering ved hjelp av forarbeidene og domstolsskapte kriterier. Både i rettspraksis og i lovforarbeidene blir det gjerne omtalt og beskrevet en ikke-uttømmende “syvpunktsliste” som gir utgangspunkt for denne helhetsvurderingen.
Litt nedkortet og omformulert til konkrete spørsmål kan syvpunktslisten presenteres på følgende vis:
- Må arbeidstaker stille seg personlig til disposisjon?
- Må han underordne seg oppdragsgivers styring og kontroll?
- Stiller oppdragsgiver lokaler, utstyr osv. til disposisjon?
- Bærer oppdragsgiver ansvar for resultatet?
- Får arbeidspersonen en form for lønn for arbeidet?
- Er forholdet mellom partene stabilt og oppsigelig med bestemte frister?
- Er det stort sett tale om arbeid for én oppdragsgiver?
Dersom svarene på ovennevnte spørsmål stort sett er ja, vil forholdet bli ansett som et arbeidstakerforhold, hvor arbeidstaker har alle rettigheter og plikter etter arbeidsforholdet og arbeidsmiljøloven. Det er likevel viktig å være klar over at momentlisten ikke er ment uttømmende og at den heller ikke skal anvendes mekanisk; vekten av det enkelte moment kan variere fra sak til sak, og andre momenter kan trekkes inn.
Etter lovendringen 1. januar 2024 lyder arbeidsmiljøloven § 1-8 (1) slik:
“Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll.
Det skal legges til grunn at det foreligger et arbeidstakerforhold med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.”
Den første delen av bestemmelsen er en kodifisering av rettspraksis, hvor forarbeidene i tillegg har åpnet for at ytterligere momenter kan komme inn. Forarbeidene peker også på at helhetsvurderingen skal ta utgangspunkt i en formålsorientert vurdering om det foreligger et behov for arbeidstakervern. Dette bygger på tidligere uttalelser fra Høyesterett.
Det som er nytt, er presumsjonen for at man står overfor et arbeidstakerforhold om ikke annet kan gjøres “overveiende sannsynlig”. I forarbeidene skriver departementet at det skjerpede beviskravet innebærer at det må stilles høye krav til oppdragsgivers bevis, da det må foreligge “klar sannsynlighetsovervekt” for at personen er oppdragstaker, se Prop. 14 L (2022-2023) pkt. 5.2. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er dermed etter 1. januar 2024 ikke lenger tilstrekkelig for å innfri beviskravet, og dersom oppdragsgiver ikke innfrir det skjerpede beviskravet, vil oppdragstaker bli klassifisert som arbeidstaker. Departementet skriver videre at dette vil kunne føre til at flere vil omfattes av arbeidstakerbegrepet. Presumsjonsregelen vil på dette viset kunne utvide arbeidstakerbegrepet, slik at det etter vårt syn blir enklere å nå frem i domstolene med krav om endret rettsstilling til arbeidstaker med tilhørende erstatningskrav.
Selvstendig oppdragstaker
Begrepet “selvstendig oppdragstaker” er ikke definert i arbeidsmiljøloven, og det var før 1. januar 2024 benyttet forskjellige betegnelser for denne gruppen. Lovgiver benyttet derfor anledningen til å rydde opp i dette ved lovendringen. I Prop. 14 L (2022-2023), pkt. 5.3.4 blir denne gruppen definert på følgende måte:
“Begrepet er ment å omfatte alle personer som uten egne ansatte utfører arbeid gjennom oppdrag for virksomheten uten å være arbeidstaker. Dette omfatter oppdragstakere i og utenfor næring. Endringen er ikke ment å innebære en materiell endring, men er et pedagogisk og tydeliggjørende grep.”
I forarbeidene skilles mellom selvstendig oppdragstakere i og utenfor næring. Skattemessig kan det være forskjeller i behandlingen av inntektene, fradragene og skatteforpliktelsene. Det er derfor viktig å forstå skattereglene i den gitte jurisdiksjonen for korrekt håndtering av slike situasjoner.
Rettspraksis
Selv om lovendringen fra 1. januar 2024 medfører en viss utvidelse av arbeidstakerbegrepet, i alle fall i gråsonetilfellene, har lovgiver vist til tidligere rettspraksis som fortsatt relevant. Under lister vi derfor opp noen dommer som gir veiledning om grensedragningen. Dommene under viser at Høyesterett og underrettene regelmessig i en helhetsvurdering legger til grunn syvpunktsliten, ser på realiteten i kontraktsforholdet, og har lagt særlig vekt på den personlige arbeidsplikt og underordningen under arbeidsgivers styringsrett. Høyesterett har også lagt til grunn en formålsstyrt tolkning ved å ha sett på hvem som har behov for vern.
Sentral rettspraksis fra Høyesterett er blant annet HR-2016-1366-A (Avlaster II), HR-2013-354 (Avlaster I), Rt. 2013 side 342 (Beredskapshjem), Rt. 1984 side 1044 (Tupperware) og Rt. 1968 side 725 (Hjemmearbeider).
Eksempler på praksis fra lagmannsrettene er LH-2022-44364 (Ishavskatedralen), LB-2019-184977 (Stendi (Aleris)-dommen), LF-2015-56062 (Maler), LB-2014-170448 (Innlesere av lydbøker), LH-2010-200451 (Skiferproduksjon), LE-1993-117 (Tiny) og 19-00583ASD-FROS (Heimevernet, upublisert).
Praktiske råd
En arbeidskontrakt er enkel å sette opp og skaper normalt ikke tvister. Det er der oppdragsgiver ønsker et oppdragstakerforhold/konsulent/underentreprise, at saken må undergis en nøyere vurdering som må kunne dokumenteres.
En oppdragsgiver bør ta utgangspunkt i syvpunktslisten og sjekke av om arbeidspersonen skal stille sin arbeidskraft personlig til rådighet i et løpende forhold underlagt oppdragsgivers faktiske styring og kontroll. Er svaret ja, er arbeidspersonen med sannsynlighet en arbeidstaker. Dette gjelder særlig dersom det i tillegg foreligger omstendigheter som tilsier at arbeidspersonen har et særlig behov for det vern arbeidsmiljølovens bestemmelser sikrer.
Oppdragsgivere bør gå gjennom syvpunktslisten og innrette forholdet mellom partene slik at oppdragstakerforholdet er på det rene og kan dokumenteres. Dette gjelder både avtalen mellom partene og realiteten i kontraktsforholdet.
Avslutning
Grensen mellom hvem som regnes som arbeidstaker og hvem som regnes som selvstendig oppdragstaker har tradisjonelt blitt trukket opp etter en syvpunktsliste, hvor den personlige arbeidsplikt og underordning under arbeidsgivers styringsrett er særlige viktige momenter, som trekker i retning av arbeidstakerforhold. Syvpunktslisten består fortsatt, men er ikke uttømmende, og den personlige arbeidsplikt og underordning under arbeidsgivers styringsrett er nå inntatt i arbeidsmiljøloven § 1-8. Dette er bare en kodifisering av rettspraksis. Nå er det i tillegg inntatt en presumsjonsregel om at det foreligger arbeidstakerforhold. Det vil stille større krav til dokumentasjon for oppdragsforhold. Kanskje det i praksis vil utvide arbeidstakerbegrepet litt, i alle fall for de avtaler som ligger i gråsonen. Vårt råd vil være å gå gjennom virksomhetens oppdragsavtaler i forbindelse med lovendringen fra 1. januar 2024.
Med ytterligere arbeidsrettslige lovendringer som trer i kraft 1. juli 2024, hvor det blant annet oppstilles ytterligere krav til hva arbeidsgivere må opplyse om i sine arbeidsavtaler, bør planleggingen for en gjennomgang og oppdatering av virksomhetens arbeidsavtaler også igangsettes allerede nå.