Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt ved sykefravær – Lovtekst, rettspraksis, praktiske råd og de vanskeligste sykefraværssakene

1. Innledning

Gjennom mange år har arbeidsgivers plikter ved oppfølging av sykmeldte økt med det formål å få sykmeldte tilbake i arbeid og dermed redusere sykefraværet, til beste for arbeidstaker, arbeidsgiver og samfunnet. Det er stor enighet om denne politikken, som har fått gjenklang i lovgivning og rettspraksis.

Endringen av regelverket ved sykefraværsoppfølging de senere år har hatt sin bakgrunn i avtalen om Inkluderende Arbeidsliv (IA-avtalen) mellom regjeringen og partene i arbeidslivet. Den første avtalen kom i 2001 og hadde som mål å få det totale sykefraværet i Norge under 5,6 %. Det har ikke lyktes, men avtalen har banet vei for et utprøvd sykeoppfølgingssystem med oppfølgingsplan innen 4 uker, første dialogmøte innen 7 uker, andre dialogmøte innen 26 uker og eventuelt et tredje dialogmøte innen 12 måneder. Siden 2001 er det inngått en rekke IA-avtaler, og den siste er fra 2025.

2. Utviklingen av arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Arbeidervernloven av 1936 hadde ingen spesielle regler om tilrettelegging ved sykdom bortsett fra fravær for kvinner i barsel.

Arbeidervernloven av 1956 hadde fra 1973 i § 44 a en bestemmelse om omplassering eller omskolering ved bl.a. sykdom, som må kunne benevnes som tilrettelegging.

Plikten til å tilrettelegge for arbeidstaker ved bl.a. sykdom kom mye sterkere frem i arbeidsmiljøloven av 1977 § 13 nr. 2, som sa at ved bl.a. sykdom:

«skal arbeidsgiveren, så langt det er mulig, iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde et høvelig arbeid. Arbeidstakeren skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet, endringer i tekniske innretninger, gjennomgått attføring e. l.»

Ordlyden ble stående frem til arbeidsmiljøloven av 2005 da dagens bestemmelse i § 4-6 ble innført.

Bortsett fra mindre språklige endringer, har bestemmelsen vært tilnærmet uendret siden. Dette belyses i neste punkt, som tar for seg omfanget av arbeidsgivers plikter ut fra foreliggende lovtekst.

Dagens system bringer de fleste tilbake i sine stillinger innen rimelig tid. Denne artikkelen ser på de tilfeller der dette ikke skjer; de vanskelige sykefraværssakene.

3. Arbeidsmiljøloven § 4-6 – Tilretteleggingsbestemmelsen

Arbeidsmiljøloven § 4-6 (1. og 2.) har følgende ordlyd:

«(1) Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.

(2) Dersom det i medhold av første ledd er aktuelt å overføre en arbeidstaker til annet arbeid, skal arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte tas med på råd før saken avgjøres.

Som det fremgår av lovteksten, er tilretteleggingsplikten omfattende, noe som også er bekreftet av Høyesterett i Widerøe-saken (HR-2022-390-A, gjennomgått nedenfor). Arbeidsgiver skal iverksette tiltak, dvs. tilrettelegging for at arbeidstaker skal kunne utføre arbeidsoppgaver. Begrensningen «så langt mulig» er ikke stor, og innebærer at arbeidsgivers tilretteleggingsplikt er vidtrekkende innenfor rammene av virksomhetens ressurser og organisering. Plikten vil derfor normalt være mer omfattende i større virksomheter enn i små. Det gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak av hvor langt arbeidsgivers plikter går, og arbeidsgiver må kunne dokumentere oppfølgingen dersom saken kommer til domstolen.

Tilretteleggingen kan være av midlertidig eller varig natur, og kan innbefatte omlegging av arbeidstiden, tekniske hjelpemidler, endret kontorplass, kanskje hjemmekontor mm.

Plikten til å lage oppfølgingsplan for den sykmeldte kom inn i arbeidsmiljøloven av 1977 i 2003, med en tilsvarende medvirkningsplikt for arbeidstaker.

4. Forarbeider til arbeidsmiljøloven § 4-6

Forarbeidene, Ot. Prp. nr. 49 (2004-2005), kap. 25 har noen uttalelser som er av interesse i tolkningen av § 4-6:

«Tilretteleggingskravet er vidtrekkende, men ikke absolutt; det skal legges til rette «så langt det er mulig». Det skal foretas en konkret helhetsvurdering, der virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forhold må veies opp mot hverandre.

Dersom det ikke viser seg mulig å tilrettelegge slik at arbeidstaker kan fortsette i sitt vanlige arbeid, skal arbeidsgiver vurdere omplassering/overføring til annet arbeid, jf. andre ledd. Arbeidsgivers plikt går ikke så langt som til å opprette en ny stilling for den aktuelle arbeidstaker, men dersom det er eller blir ledig en passende stilling i virksomheten, skal den tilbys arbeidstakeren hvis vedkommende ellers er skikket for stillingen.»

Både lovtekst og forarbeider legger opp til at arbeidsgiver skal strekke seg langt i tilretteleggingen.

Forarbeidene til statsansatteloven inneholder også enkelte momenter av interesse:

Prop. 94 L (2016–2017) side 211-212 fremkommer følgende:

«Har den ansatte vært fraværende fra arbeidet, og arbeidstaker ikke kan påvise at det er mulig å gjenoppta arbeidet innen relativt kort tid, kan arbeidsgiver benytte oppsigelse. Vernet mot oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-8 gjelder også i staten, se omtale til § 21 nedenfor. I staten er det praksis for at man vanligvis ikke benytter oppsigelse overfor en ansatt før det er gått to år siden vedkommende ble helt eller delvis fraværende fra arbeidet som følge av sykdom. Dersom vedkommende har blitt 100 prosent arbeidsufør, og ikke vil være i stand til å gjenoppta arbeidet, vil vilkårene for oppsigelse være oppfylt, selv om det ikke har gått to år. Hvis det er svært gode sjanser for at vedkommende innen rimelig tid vil kunne gjenoppta arbeidet i stillingen, helt eller delvis, eller kan få tilrettelagt arbeid i virksomheten jf. aml § 4-6, vil det neppe være saklig grunn til å oppsigelse selv om dette tidspunktet ligger betydelig lengre frem i tid. Arbeidsgiver må, ved eventuell oppsigelse, dokumentere at det har vært forsøkt individuell tilrettelegging.»

Slik det fremkommer av det siterte, er det således to sentrale vilkår som må være oppfylt for at en oppsigelse på grunn av sykdom skal være gyldig. For det første må det være sannsynlig at arbeidstaker ikke kan gjenoppta arbeidet innen relativt kort tid, og for det annet må arbeidsgiver ha oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Også i staten vil det i tillegg være en omplasseringsplikt, der dette er mulig, etter statsansatteloven § 20 (2).

5. Arbeidstakers medvirkningsplikt

Selv om arbeidsgiver har det overordnede ansvaret for tilrettelegging, og tilretteleggingen begynner hos arbeidsgiver, er arbeidstakers medvirkning avgjørende for at tilretteleggingen skal kunne lykkes. Tilrettelegging vil ikke være mulig dersom ikke arbeidstaker er med på det og bidrar med sitt. Medvirkningsplikten innebærer derfor å være med på de tilretteleggingstiltak som arbeidsgiver legger opp til, og komme med egne opplysninger og innspill i prosessen. Arbeidstaker har bl.a. plikt til å opplyse om restarbeidsevne.

Arbeidstakers medvirkningsplikt kom inn i arbeidsmiljøloven av 1977 i 2003 i § 16, slik:

«Arbeidstakere som er helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av ulykke, sykdom, slitasje e.l. skal medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner, jf. § 13 nr. 4.»

Arbeidstakers medvirkningsplikt kommer nå frem i arbeidsmiljøloven § 2-3 f, § 2-3 g, som dreier seg om å medvirke med oppfølgingsplan og delta i dialogmøter. Videre følger medvirkningsplikt av folketrygdloven § 8-8.

I forarbeidene ved innskjerpingen av pliktene til medvirkning fra 2007, ble det i Ot. prp. 6 (2006-2007) uttalt i pkt. 3.3.3 at

«… arbeidstaker opplyser om sin arbeidsevne og medvirker aktivt i møtet […] arbeidstaker skal delta på dialogmøte […] Departementet vil understreke betydningen av at arbeidstaker slutter opp om en dialog med arbeidsgiver om mulige tilrettelegginger i arbeidet og deltar aktivt i forhold til bruk av de virkemidler som står til rådighet for arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstakers bidrag er en forutsetning for at arbeidsgivers sykefraværsarbeid skal ha reell effekt, og det må således stilles krav til arbeidstakers medvirkning i tilretteleggingsprosessen.»

Det er arbeidstaker som har tilgang til medisinske opplysninger og vurderinger om seg selv. Selv om hen ikke har plikt til å fremlegge diagnose, men restarbeidsevne, viser rettspraksis at arbeidstaker kan få bevisbyrden for at vedkommende kan komme tilbake i sin egen stilling innen rimelig tid, se for eksempel LA-2024-32632 (omtalt nedenfor).

6. Rettspraksis 2019-2025

Det er omfattende rettspraksis knyttet til arbeidsmiljøloven § 4-6 fordi bestemmelsen kommer opp i nesten alle saker som gjelder sykefravær. Det er derfor naturlig å trekke trekke frem noen dommer fra Høyesterett og lagmannsrettene de senere år for å identifisere de viktigste momentene i en sykefraværsoppfølging. Høyesteretts avgjørelser er de viktigste, og behandles derfor først.

Les hele artikkelen og alle avgjørelsene her.