Oppsigelse på grunn av sykefravær – rettsutviklingen frem til og med 2025

Innledning

Etter praksis fra norske domstoler, er det klart at høyt eller hyppig sykefravær kan være oppsigelsesgrunn etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Det kan være vanskelig å angi akkurat hvor høyt sykefraværet må være for at det foreligger oppsigelsesgrunn, men et sykefravær i størrelsesorden 20-30 % over flere år kan gi en pekepinn på hvor grensen går. Men deretter vil arbeidsgivers tilrettelegging, arbeidstakers medvirkning, kostnader, skadevirkninger av fraværet på andre og prognose for tilbakekomst være faktorer at betydning i den totalvurdering som domstolene gjør. Vi skal se nærmere på disse faktorene i denne artikkelen etter en kort omtale av verneperioden mot oppsigelse på grunn av sykefravær i arbeidsmiljøloven § 15-8.

Verneperioden mot oppsigelse på grunn av sykefravær i inntil ett år

Etter arbeidsmiljøloven § 15-8 er arbeidstaker vernet mot oppsigelse på grunn av sykefravær i inntil ett år. I verneperioden kan arbeidstaker ikke motta en oppsigelse som er begrunnet i sykefraværet. Imidlertid kan arbeidstaker også i denne perioden motta oppsigelse på grunn av manglende medvirkning, nedbemanning, illojalitet mv. Når det gjelder oppsigelse på grunn av mangelfull arbeidsytelse som har sin bakgrunn i sykdom, henvises til boken Mangelfull arbeidsytelse som oppsigelsesgrunn v/Nicolay Skarning (Universitetsforlaget, 2025).

Verneperioden avsluttes når arbeidstaker er tilbake på arbeid, eller når sykefraværet har vart et år. Dersom arbeidstaker bare delvis er tilbake, og er gradert sykmeldt, må arbeidsgiver vente til verneperioden er over. Når den er over, har arbeidsgiver anledning til å vurdere oppsigelse på grunn av det høye eller hyppige sykefraværet, men det må foreligger saklig grunn.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Arbeidsgiver skal ved sykefravær tilrettelegge så mye som mulig for at arbeidstaker skal kunne komme tilbake i arbeid, jf. arbeidsmiljøloven § 4-6 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22. Tilretteleggingsplikten er såpass omfattende at det har vist seg at den av denne grunn antagelig ikke kan skjerpes selv om arbeidstaker lider av funksjonshemminger. Begrensningen «så langt mulig» er ikke stor, og innebærer at arbeidsgivers tilretteleggingsplikt er vidtrekkende innenfor rammene av virksomhetens ressurser og organisering. Plikten vil derfor normalt være mer omfattende i større virksomheter enn i små. Det gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak av hvor langt arbeidsgivers plikter går, og arbeidsgiver må kunne dokumentere oppfølgingen dersom saken kommer til domstolen.

Tilretteleggingen kan være av midlertidig eller varig natur, og kan innbefatte omlegging av arbeidstiden, tekniske hjelpemidler, endret kontorplass, kanskje hjemmekontor mm.

Arbeidsgiver må regne med å bruke ressurser på tilrettelegging, både hva gjelder økonomiske og administrative virkemidler, vurdere andre arbeidsoppgaver, men har ikke plikt til å opprette ny stilling for arbeidstaker. Store virksomheter vil normalt ha større plikter enn mindre virksomheter fordi de både har mer ressurser og flere omplasseringsmuligheter.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Arbeidstaker har en medvirkningsplikt, som kommer tidsmessig etter at arbeidsgiver tar initiativet for tilrettelegging, men som er like viktig for å få tilbakekomst til arbeid. I forarbeidene ble det uttalt i Ot. prp. 6 (2006-2007) pkt. 3.3.3:

«… arbeidstaker opplyser om sin arbeidsevne og medvirker aktivt i møtet […] arbeidstaker skal delta på dialogmøte […] understreke betydningen av at arbeidstaker slutter opp om en dialog med arbeidsgiver om mulige tilrettelegginger i arbeidet og deltar aktivt i forhold til bruk av de virkemidler som står til rådighet for arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstakers bidrag er en forutsetning for at arbeidsgivers sykefraværsarbeid skal ha reell effekt, og det må således stilles krav til arbeidstakers medvirkning i tilretteleggingsprosessen. Det er arbeidstaker som har tilgang til medisinske opplysninger og vurderinger om seg selv. Selv om hen ikke har plikt til å fremlegge diagnose, men restarbeidsevne, viser rettspraksis at arbeidstaker kan få bevisbyrden for at vedkommende kan komme tilbake i sin egen stilling innen rimelig tid, se for eksempel LA-2024-32632.

Aktivitetsplikten er ytterligere fokusert på i IA-avtalen 2025-2028, s. 3:

«Medvirkningsplikten gjelder fra første dag, at den innebærer en plikt til å opplyse tidlig i sykefraværet om forventet varighet på fraværet, restarbeidsevne og bistandsbehov for å komme tilbake i jobb, og at den kan innebære plikt til midlertidig å utføre annet arbeid enn det som fremgår av arbeidsavtalen. Aktivitetsplikten innebærer å prøve ut tilretteleggingstiltak som arbeidsgiver eller NAV foreslår og selv å foreslå konkrete tilretteleggingstiltak, og at den sykmeldte skal være i aktivitet ved f.eks. å delta fysisk eller digitalt i møter og svare på enkle spørsmål fra kollegaer og ledere, med mindre helsetilstanden klart er til hinder for det.»

Dersom arbeidstaker ikke medvirker, uten at dette er medisinsk begrunnet (og dokumentert), kan manglende medvirkning være eget oppsigelsesgrunnlag, eller inngå i den totale oppsigelsesvurdering som gjøres.

Det generelle kravet til saklig grunn for oppsigelse

Før vi går inn i de enkelte faktorene, tar vi med Høyesteretts generelle uttalelse om hvor terskelen for oppsigelse ligger. I Rt-2009-685 uttaler Høyesterett:

«Vilkåret om saklig grunn må i tråd med dette forstås slik at det først skal vurderes om det foreligger en legitim og tungtveiende grunn for oppsigelse. I tillegg må arbeidsgiverens og arbeidstakerens interesser i utfallet av saken veies mot hverandre. For arbeidstakerens del står de negative konsekvensene av en oppsigelse sentralt, for arbeidsgiverens del hvor sterkt behov man har for å avslutte arbeidsforholdet. For at en oppsigelse på grunn av arbeidstakerens forhold skal være gyldig, må den – etter en samlet og konkret vurdering – ikke utgjøre en uforholdsmessig streng reaksjon.»

Sentralt i saklighetsvurderingen vil være om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt, om arbeidstaker har oppfylt sin medvirkningsplikt, kostnadene og skadevirkningene for øvrig av sykefraværet på virksomheten og de andre ansatte, og prognosen for tilbakekomst innen rimelig tid. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for alle disse forhold, unntatt prognosen for tilbakekomst, hvor arbeidstaker er nærmest til å fremlegge dokumentasjon. Her vil arbeidsgiver kunne bygge på en prognose ut fra historiske tall, og så vil det være opp til arbeidstaker å fremlegge dokumentasjon på at denne prognosen eventuelt er endret. Arbeidsgiver bør imidlertid etterspørre dette under sin saksbehandling, slik at saken er godt dokumentert før en eventuell oppsigelse.

De enkelte momenter som domstolene legger vekt på

De forskjellige faktorene kan ha ulik vekt i de enkelte saker. Men arbeidsgivers tilrettelegging, arbeidstakers medvirkning, prognose for tilbakekomst innen rimelig tid, skadevirkninger på virksomheten og kollegene, er vanligvis de viktigste faktorene. Dette vil ofte ha sammenheng hvor høy eller hyppig sykefraværet er, og da kan spørsmålet om hvor enkelt det er å sette inn vikar, også ha betydning. Er dette vanskelig, blir skadevirkningene ofte større. Høy alder og lang ansiennitet vil også komme inn i arbeidstakers favør.

1. 1. Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og saksbehandling
      
      Arbeidsgivers tilrettelegging, og at hen har gjort alt som er mulig innenfor rimelige ressurser og tid for å få tilbakekomst, er tidligere nevnt og en viktig faktor for at en oppsigelse på grunn av sykefravær skal stå seg. I HR-2024-1188-A kom Høyesterett at kommunen hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor en helsefagarbeider som ikke klarte jobben sin. I kravene til saksbehandling skal arbeidsgiver sørge for oppfølgingsplan innen 4 uker, jf. arbeidsmiljøloven § 4-6 og gjennomføre dialogmøte 1 og 2 etter henholdsvis 7 uker og 26 uker. Ofte vil et tredje dialogmøte mot 52 uker også være hensiktsmessig i de vanskeligere sakene.
   2. Arbeidstakers medvirkningsplikt
      
      Brudd på medvirkningsplikten kan ha stor vekt i en oppsigelsessak, og eksempel på at dette var med i vurderingen er LB-2024-178143. Her var det en lektor med ADHD som var sagt opp, lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen og uttalte bl.a.:«Arbeidsgiver har gjentatte ganger bedt A om å opplyse hvilke tilretteleggingstiltak han trengte, uten at han har bidratt til å identifisere mulige tiltak.»
   3. Prognose for tilbakekomst innen rimelig tid
      
      Dersom arbeidstaker kan vise til at behandling nå medfører at hen kan komme tilbake innen rimelig tid, vil det regulært ikke være saklig grunn til oppsigelse på grunn av høyt sykefravær, dersom arbeidstaker i tillegg har oppfylt sine medvirkningsplikter. Men her vil arbeidstaker ha bevisbyrden, hvis bildet ellers er at man kan forvente også høyt sykefravær fremover. I LB-2018-24869-2 la lagmannsretten til grunn at høyt sykefravær hos en lagerarbeider over lang tid dannet prognose for høyt fravær også i fremtiden.
   4. Skadevirkninger på virksomheten og kollegene
      
      Skadevirkninger kan være bortfall av kunder, større kostnader eller belastning på de øvrige ansatte ved arbeidstakerens høye eller hyppige sykefravær. Når det gjelder belastning på de øvrige ansatte, kan det være av interesse hva verneombudet uttaler i sakens anledning. I ovennevnte sak fra Asko (LB-2018-24869-2) ble det også lagt vekt på at sykefraværet påførte bedriften kostnader, i tillegg til at fraværet var en belastning for kollegene.
   5. Alder, ansiennitet, sosiale forhold og kontakt med NAV
      
      Sosiale forhold som ekstraordinær høy gjeld, spesielle familieproblemer og særlige sykdomsproblemer mv, kan tillegges vekt, men har normalt ikke så stor betydning. Imidlertid vil høy alder og lang ansiennitet ofte kunne ha betydning i arbeidstakers favør, som gjør at arbeidsgiver må ha gode grunner til å gå til oppsigelse, og det stilles ofte ekstra strenge krav til arbeidsgivers tilrettelegging. Dette ble vektlagt i LH-2024-75291 der kommunal fagarbeider med utmattelsessyndrom fikk beholde jobben, og hvor lagmannsretten bl.a. la vekt på høy alder og lang ansiennitet.At virksomheten har hatt kontakt med NAV under oppfølgingen, kan også ha betydning. Der NAV kan overta ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelse, blir arbeidstaker mindre hardt rammet, og det kan ha betydning i den større interesseavveininge.
   6. Oppsummering
      
      De fleste sykefraværssaker forløper som forventet, med en arbeidsgiver som tilrettelegger og en arbeidstaker som ønsker å komme tilbake i arbeid så raskt som mulig. Imidlertid finnes det saker som skiller seg ut ved å være mer sammensatte og uklare. I slike tilfeller kan tilrettelegging være utfordrende, arbeidstakers samarbeid begrenset, og utsiktene for retur til arbeid dårlige. Da kan oppsigelse etter hvert bli aktuelt. Dersom dette vurderes, må arbeidsgiver være forberedt på å dokumentere en grundig og objektiv sykefraværsoppfølging, hvilke kostnader og andre negative konsekvenser fraværet har for virksomheten og de øvrige ansatte, samt at det foreligger et saklig behov for å avslutte arbeidsforholdet.